وضعیت حقوقی نوزاد متولد شده از رحم جایگزین قبل و پس از فوت والدین

[نازنین زینب]

وضعیت حقوقی نوزاد متولد شده از رحم جایگزین قبل و پس از فوت والدین

یکی از راه‌های صاحب فرزند شدن زوج‌های نابارور، بهره‌گیری از فن­آوری «رحم جایگزین» است. در مورد فردی که با روش‌های نوین پزشکی به صورت مادر جایگزین تکون و تولد یافته، این پرسش خودنمایی می‌کند که وضعیت نسب و قرابت او و در نتیجه، پیامد و آثار آن به چه ترتیبی خواهد بود؟ باتوجه به انواع روش‌های استفادها ز رحم جايگزين به نظرمی‌رسد استفاده ازرحم جايگزين براي حمل اسپرم وتخمک والدين حکمي قابل‌ قبول‌ترین نوع قرارداد رحم جايگزين باشد، زيرا که دراين روش مشکلات حقوقي وفقهي کمتري به چشم می‌خورد وتعيين نسب طفل نيز امري است ممکن، زيرا که طفل منسوب ومتعلق به والدين حکمي می‌باشد و تمامي آثار ناشي از نسب دربين نوزاد و والدين حکمي که والدينو اقعي نوزاد هستند، برقرار است و مادر جایگزین را به قیاس اولویت، مادر رضاعی طفل می‌دانند که تنها با وی حرمت نکاح دارد لکن سایر آثار دیگر نسب به مانند حضانت، ولایت، نفقه و ارث را شامل نخواهد شد. با توجه به اینکه فقهای شیعه توانسته‌اند همگام با تحولات پزشکی، فتاوای مناسبی برای حل مشکلات مربوط به ناباروری تدارک ببیند، نظام حقوقی کشور نیز باید نسبت به قانونمند و نظام‌مند شدن رحم جایگزین اقدام نماید تا در صورت بروز مشکلات احتمالی پاسخ صریح حقوقی وجود داشته باشد.

[نازنین زینب]

مقدمه


داشتن فرزند آرزوی هر زوجی می‌باشد و این میل از ابتدای خلقت آدم تا به امروز و آینده وجود داشته و خواهد داشت، لیکن همواره گروهی از خانواده‌ها به دلایل پزشکی از نعمت داشتن فرزند محروم‌اند، رحم جایگزین به عنوان یکی از روش‌های درمان ناباروری در مواردی استفاده می‌شود که زن و شوهر قادرند صاحب فرزند شوند، ولی زن به علت نقص جسمی قادر نیست جنین را در رحم پرورش دهد. برای مثال زنی مبتلا به نوعی دیابت یا تالاسمیشدید یا امراض دیگری است، با این وضع باردار می‌شود ولی بدن وی حمل را تا پایان بارداری تحمل نمی‌کند و جنین بعد از مدتی سقط می‌گردد یا بچه نزدیک به زایمان و قبل از ولادت می‌میرد یا اینکه رحم قدرت نگهداری جنین را ندارد و جنین را سقط می‌کند، زن به طور مادرزادی بدون رحم و یا دارای یک رحم بسیار کوچک است؛ رحم زن به علت دستکاری­های پزشکی مانند کورتاژ خشن و غیراصولی و یا به علت عفونت‌هایی همانند بیماری سل دچار چسبندگی شده است.

در همه این فروض راه چاره­ای وجود دارد و آن این است که رحم زنی در اجاره زن و شوهری برای پرورش جنین متکون از اسپرم و تخمک آنان قرار می‌گیرد و زن متعهد می‌گردد جنین را در رحم خود پرورش دهد و بچه را پس از ولادت به والدین تحویل دهد و در برابر این عمل اجرت قراردادی را دریافت دارد.
اینروش بیش از یک دهه است که در ایران استفاده می‌شود و به مدد آن بسیاری از زوج‌های نابارور فرزند دار شده‌اند. امروزه اجماع قاطعی میان فقهای جامع‌الشرایط در جواز استفاده از روش درمانی رحم جایگزین به وجود آمده است که بر اساس آن نه تنها منع شرعی در این خصوص وجود نداشته بلکه مطابق فتوای علمای عظام مانعی برای اخذ وجه نیز وجود ندارد؛ بنابراین قرارداد رحم جایگزین مطابق ماده 10 قانون مدنی صحیح و لازم‌الاجراست.

[نازنین زینب]

1ـ احکام تکلیفی و وضعی استفاده از رحم جایگزین

علم امروزی در همه سطوح دریچه‌های تازه‌ای برای بشر گشوده است که از جهت حقوقی شایسته بررسی است. از جمله این مسائل انتقال جنین به رحم زنی است که با مردی مقاربت نداشته و در هنگام ترکیب اسپرم و تخمک هیچ‌گونه احساس و عشقی مطرح نبوده است. آیا از نظر فقهی و حقوقی اجاره رحم می‌تواند مجاز باشد؟ چه رابطه حقوقی بین طفل حاصل از این اقدام با صاحبان جنین و زنی که در پرورش جنین مزبور از جان مایه گذاشته وجود دارد؟ رابطه طفل با شوهر این زن چیست؟

حالت‌های مادر جانشین از جهت چگونگی ارتباط ژنتیکی مادر جانشین و والدین حکمی یا والدین متقاضی با جنین حاصله به سه دسته تقسیم می‌شوند:(گروه فقه و حقوق و روانشناسی پژوهشکده ابن‌سینا، 1380، ص 248)

[نازنین زینب]

1ـ1ـ جانشینی در بارداری[1]



در این حالت که به آن مادر جانشینی کامل[2] نیز اطلاق می‌گردد، مادر جانشین به وسیله تکنیک­های کمکی تولیدمثل و با استفاده از جنین حاصل از اسپرم و تخمک والدین حکمی باردار می‌شود و زن پس از زایمان، کودک را به پدر و مادرش تحویل داده، در برابر آن، دستمزد خود را می‌گیرد. استفاده از این روش در مقایسه با اقسام دیگر «جانشینی در بارداری» رواج بیشتری دارد؛ اما از آنجا که ارتباط تکوینی بین طفل و مادر جانشینو همچنین صاحب تخمک وجود دارد، در اینکه مادر اصلی طفل کدام یک از این دو می‌باشد، بحثی است که در جای خود نیز به آن پرداخته خواهد شد. (حمد الهی و روشن، 1388، ص 33)

[نازنین زینب]

1ـ2ـ جانشینی سنتی رحم[3]



در این حالت که به آن مادر جانشینی جزئی[4] نیز گفته می‌شود، مادر جانشین، جنین حاصل از تخمک خودش را که با اسپرم پدر حکمی بارور شده است، حمل می‌نماید. به نظر می‌رسد قسم مزبور، داخل در بحث استفاده از رحم جایگزین نیست؛ چرا که بارداری مادر جانشین با تخمک خویش را در بر دارد، حال آنکه اگر زنی با تخمک و رحم خود بارور شود، بدون هیچ اختلافی، مادر اصلی فرزند به شمار آید؛ بنابراین، اطلاق مادر جانشین بر چنین زنی و همچنین اطلاق رحم جایگزین بر این رحم صادق نیست. نتیجه اینکه، چنین قسمی تخصصاً از بحث جانشینی در بارداری خارج است و لذا متعرض آن نخواهیم شد. (نایب زاده، 1380، ص 80)

[نازنین زینب]

1ـ3ـ جانشینی با تخمک یا جنین اهدائی



در این حالت، زن و شوهر نابارور از تخمک یا جنین اهدائی برای عمل تلقیح مصنوعی و باردار نمودن مادر جانشین استفاده می‌کنند. این عمل از لحاظ چگونگی ارتباط ژنتیکی بچه با زن و شوهری که خواستار بچه هستند به دو حالت تقسیم می‌شود:

[نازنین زینب]

حالت اول: مادر جانشین با تخمک اهدائی



در این حالت، تخمک اهدائی از سوی زن ثالث با اسپرم پدر حکمی بارور می‌شود، سپس تخمک بارور شده با استفاده از روش‌های باروری کمکی در رحم مادر جانشین کشت می‌شود. مادر جانشین و مادر متقاضی در این قسم از لحاظ ژنتیکی ارتباطی با بچه ندارد، ولی پدر حکمی از نظر ژنتیکی با بچه مرتبط است.

[نازنین زینب]

حالت دوم: مادر جانشین با جنین اهدائی

در این حالت، جنین اهدائی یا جنین حاصل از اسپرم و تخمک اهدائی، در رحم مادر جانشین فراکاشته می‌شود؛ به عبارت دیگر، جنینی که از اسپرم و تخمک زوج‌های دیگر یا مردان و زنان ثالثِ از هم بیگانه، در آزمایشگاه تولیدشده، بر مبنای قراردادی بین والدین متقاضی با مادر جانشین به رحم وی منتقل می‌گردد. سرانجام، مادر جانشین پس از حمل و زایمان، آن را به والدین متقاضی تحویل می‌دهد. در این قسم، مادر جانشین و زوج نابارور (والدین متقاضی) هیچ ارتباط ژنتیکی با بچه ندارند. استفاده از این دو قسم در استفاده از رحم جایگزین، رواج و توجیه زیادی ندارد، اما احتمال و امکان استفاده از این شیوه وجود دارد و لذا داخل در موضوع بحث است.(حمد الهی و روشن، 1388، ص 35)

[نازنین زینب]

2ـ احکام تکلیفی استفاده از رحم زن دیگر



استفاده از رحم زن دیگر به دو صورت متصور است:

صورت اول: اين جنين به زني كه محرم اين مرد است و آميزش با وي براي مرد منع شرعي ندارد انتقال داده مي‌شود كه در اين صورت دليلي بر حرام بودن آن نيست.
صورت دوم: آن است كه جنين به زني منتقل شود كه آميزش با او بر اين مرد حرام است. از آنجا كه تلقيح مصنوعي و انتقال جنين به رحم زن ديگر از مسائل جديد بوده، در اين زمينه نظرات فقيهان و حقوقدانان حاضر به نتيجه‌اي قطعي نرسيده است و ما هر دو دیدگاه را بررسي می‌کنیم.

[نازنین زینب]

نظر موافقان



آنها كه نظر موافق دارند، در انتقال جنين به رحم بيگانه چنين استدلال كرده‌اند كه حفظ جنين چه در دستگاه مصنوعي و چه در رحم، ولو در رحم بيگانه واجب است؛ اگر وجوب آن احراز نشود لااقل جواز آن احراز مي‌گردد. جنين را نبايد از بين برد؛ بنابراين انتقال آن به رحم بيگانه منعي ندارد، زيرا دليلي بر حرمت آن در شرع وجود ندارد و حتي بر زن زناكار حرام است كه جنين به وجود آمده را سقط كند. با عدم دليل بر حرمت انتقال جنين به رحم بيگانه، برابر اصل حليت و اصل برائت حكم بر جواز آن مي‌شود.(میر هاشمی، 1383، ص 78)

[نازنین زینب]

بعضی از فقها از جمله: حضرت آیات الله العظمی صافی گلپایگانی، موسوی اردبیلی، مکارم شیرازی (توضیح المسائل، 1391، ص 446)، صانعی، خامنه‌ای، موسوی بجنوردی، عمل را مجاز دانسته‌اند (حمد الهی و روشن، 1388، ص 85/ روزنامه سلامت، 1387، شماره صد و هشتاد و سه) و آن را مشمول اصل اباحه می‌دانند، همچنان که بعضی از حقوقدانان نظیر سید حسن امامی و سید حسین صفایی، نیز نظر مزبور را تأیید نموده و معتقدند با استفاده از ظاهر ماده 1167 ق.م که فقط اطفال متولد از زنا را نامشروع می‌شناسد، لذا کلیه اطفالی که از زنا متولد نشده باشند باید کودکان قانونی محسوب گردند. (صفایی، امامی، 1376، ص 184)

[نازنین زینب]

نظر مخالفان



بعضی دیگر از فقها چون حضرت آیات: نوری همدانی، جواد تبریزی و فاضل لنکرانی (حمد الهی و روشن، 1388، ص 86) عمل را مجاز ندانسته و آن را اقدامی نامشروع تلقی کرده‌اند. از بین حقوقدانان نیز ناصر کاتوزیان (کاتوزیان، 1382، ج 2، ص 222) و سید محمدحسن شوشتری مرعشی (مرعشی شوشتری، 1371، فصلنامه رهنمون) نیز بر همین اعتقادند. عمده استدلال گروه اخیر این است که توالد با این روش با روح تعالیم اخلاقی و اسلامی منافات دارد زیرا بسیاری از مصالح اجتماعی ازجمله تحکیم روابط زناشویی و پاک و بی‌آلایش بودن توالد و تناسل و دور نگه‌داشتن روابط زناشویی از شائبه‌های خوش‌گذرانی یا شانه خالی کردن از وظیفه بارداری و فرزند داری و تربیت کودکان سالم و متمتع از عواطف مادری و غیره مخدوش می‌گردد.
اما به نظر می‌رسد استدلالات فوق در مقابل اصول و مبانی مورد استفاده گروه نخست چندان قوی نبوده و توان معارضه ندارد؛ زیرا در حقوق اسلام اصل آزادی انسان‌ها در روابط اجتماعی و زناشویی و حق فرزند دار شدن به هدف بقای نسل از طرقی که صراحتاً ممنوع نگردیده بر سایر اصول و قواعد حاکمیت داشته و تا زمانی که منع صریحی وجود ندارد تمسک به آن مجاز است و این اصول در قاعده معروف اصاله الاباحه مورد استفاده گروه اول تجسم یافته است، به ویژه به شرحی که خواهد آمد احکام وضعی این فرض به نحوی است که با نظر گروه اول سازگاری بیشتری دارد.(حاتمی، 1378، ص 65)

[نازنین زینب]

3ـ نسب کودک ناشی از art با روش رحم جایگزین



از آنجا که انتساب طفل به پدر، مبتنی بر خلقت کودک از نطفه اوست و مرد صاحب اسپرم، پدر طفل محسوب می‌شود، از این رو تعیین نسب پدری برخلاف نسب مادری دشوار نیست؛ به همین دلیل با توجه به حالات سه‌گانه که برای استفاده از رحم جایگزین متصور است به بحث از نسب مادری طفل متولد از مادر جانشین در حالات مزبور اشاره می‌کنیم:

[نازنین زینب]

3ـ1ـ نسب در حالت جانشینی کامل



می‌توان گفت پیچیده‌ترین و مشکل‌ترین بحث در مورد طفل حاصل از رحم جایگزین بحث بر سر این است که مادر قانونی طفل تولد یافته از حالت جانشینی در بارداری، چه کسی است؟ در این خصوص سه نظر عمده وجود دارد:

[نازنین زینب]

3ـ1ـ1ـ مادر ژنتیکی، مادر قانونی است



تمام نظریه‌هایی که مادر ژنتیکی را مادر قانونی طفل می‌دانند متکی به یک یا چند دلیل از استدلال‌های زیر می‌باشند: «دیدگاه عرفی، تشابه با اسپرم مرد، رعایت مصلحت و سعادت کودک، قصد قراردادی» (لطفی و صالح، 1390، ص 181) الحاق طفل به مادر ژنتیکی در حالت جانشینی در بارداری نیز در حقوق ایران مطابق با نظر بعضی از حقوقدانان از جمله دکتر صفائی و دکتر شهیدی است.در حالت مادر جانشینی در بارداری، این نظر در حقوق ایران وجود دارد که عرف، طفل را فقط به صاحب تخمک ملحق می‌کند و اطلاعات موجود علم پزشکی در مورد نقش رحم، داوری عرف را دگرگون نمی‌سازد. کودک در واقع محصول تخمک زن است و باید به او ملحق شود و راه حل مزبور، مطلوب زن و مرد خواستار بچه (والدین حکمی) است و با مصلحت کودک سازگارتر است. (نایب زاده، 1380، صص 273 و 275)

[نازنین زینب]

3ـ1ـ2ـ زن صاحب رحم (مادر جانشین)، مادر قانونی است



عمده دلایلی که در این زمینه وجود دارد از قرار ذیل می‌باشند: «دیدگاه عرفی، علت تامه، یک جزء ازبدن مادرجانشین، عدم قابلیت زیست پذیری جنین درخارج ازرحم»؛ اما با دقت نظر در این خصوص ملاحظه می‌شود که از نظر زیست‌شناسی، کودک رابطه خونی با صاحب اسپرم و تخمک دارد و فرزند طبیعی آنها می‌باشد و همین رابطه خونی باعث ایجاد قرابت نسبی می‌گردد و ملاک اصلی الحاق نسب طفل به والدینش، پیدایش او از نطفه ایشان است و قانونگذار هم خصوصیت خاصی نظیر نزدیکی را برای الحاق فرزند لازم ندانسته است.

[نازنین زینب]

به علاوه، سلول تشکیل شده از ترکیب اسپرم و تخمک برای مدتی که دوران جنینی نام دارد در رحم زن صاحب رحم قرار می‌گیرد و بعد از گذشت مدت حمل، در بیرون از رحم به زندگی خود ادامه می‌دهد و این دوران موقت باعث نمی‌شود که اصل ایجاد طفل از بین برود و یا طفل جزئی از وجود زن صاحب رحم محسوب شود؛ بنابراین ادله ارائه شده از سوی این گروه قابل مناقشه می‌باشد.

[نازنین زینب]

5 ـ آثار غیرمالی (حضانت، ولایت، نکاح)

منظور از آثار غیرمالی این است که کودک از جهت قرابت نسبی و آثار ناشی از آن، نظیر حضانت، ولایت و حرمت نکاح چه رابطه ای با صاحب اسپرم و تخمک و مادر اجاره ای و خانواده و اقارب سببی و نسبی آنها خواهد داشت.

[نازنین زینب]

5 ـ1ـ حضانت طفل متولد از مادر جانشین

در اینجا به بحث اصلی یعنی تعیین اشخاصی که حضانت طفل متولد از مادر جانشین با آنان است می پردازیم. برابر ماده 1170 قانون مدنی هرگاه مادری در مدتی که حضانت طفل با اوست به دیگری شوهر کند، حق حضانت به پدر واگذار می‌شود. فلذا بحث را در دو مورد جداگانه با توجه به شوهردار بودن یا نبودن مادر جانشین ارائه می‌دهیم.

[نازنین زینب]

5 ـ1ـ1ـ در صورتی که مادر جانشین شوهر نداشته باشد

در فرضی که قائل به دو مادری بودن طفل ناشی از رحم جایگزین باشیم، پدر حکمی پدر قانونی طفل و مادر جانشین و مادر حکمی هر دو مادر قانونی طفل به شمار می‌آیند. نظر قانونگذار در مورد حضانت طفل بر این است که حتی‌الامکان طفل با پدر و مادر خود زندگی نماید به طوری که همزمان از حمایت پدر و محبت مادر برخوردار باشد؛ بنابراین از این نظر حق حضانت مادر حکمی که باعث زندگی طفل با پدر و مادر خواهد شد، نسبت به حق حضانت مادر جانشین اولویت خواهد داشت. از نظر مصالح و منافع اجتماعی و همچنین مصلحت و سعادت کودک نیز سپردن کودک به دست مادری که قصد خود را دائر بر به عهده گرفتن مسئولیت اجتماعی «مادر بودن» اعلام کرده است، نسبت به مادری که قصدی در رابطه با انجام مسئولیت‌های ناشی از مادری نداشته است، ارجح است که بدین ترتیب این حکم در راستای حفظ نظم عمومی نیز می‌باشد و مادر جانشین متعهد به تسلیم بچه به مجرد تولد به والدین حکمی است مگر این که صاحب تخمک فوت‌شده یا مجنون گردد که در این صورت اگر زن صاحب رحم خواهان نگاهداری طفل باشد با توجه به مصلحت کودک شاید بتوان برای او نیز حق حضانت قائل شد. (صمدی اهری، 1382، ص140)

[نازنین زینب]

5 ـ1ـ2ـ در صورتی که مادر جانشین، زن شوهردار باشد

شوهر کردن زن فقط مانع اجرای حق حضانت است و به هیچ‌وجه باعث سقوط حق نمی‌شود. در فرض دو مادری با در نظر گرفتن نظم عمومی و مصلحت و سعادت کودک، در قیاس بین خانواده‌ای که از زن و شوهری تشکیل‌شده که پدر و مادر طفل بوده و هر دو به شوق بچه‌دار شدن سبب به وجود آمدن بچه شده‌اند با خانواده‌ای که از زن و مردی تشکیل یافته که اگرچه زن مادر طفل است ولی همسر وی پدر طفل نمی‌باشد و نسبتی با وی ندارد، در می‌یابیم که مصلحت کودک ایجاب می‌کند که حضانت به عهده مادری باشد که همسر پدر طفل است؛ بنابراین در این وضعیت حق حضانت مادر حکمی نسبت به حق حضانت مادر جانشین دارای اولویت بوده و ارجح می‌باشد. بدین ترتیب تسلیم بچه در زمره تکالیف مادر جانشین در جهت اعمال حق اولویت مادر حکمی قرار دارد. (صمدی اهری، 1382، ص 140)

[نازنین زینب]

5 ـ2ـ ولایت قهری

یکی از آثار نسب ناشی از حالت مادر جانشین، ولایت قهری است. ولایت در لغت به معنی حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری‌دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری و اضطراری است. ولایت در اصطلاح حقوقی عبارت از سلطه و اختیاری است که قانون به جهتی از جهات به شخصی در رابطه با انجام امور مربوط به غیر می‌دهد؛ به کسی که این سمت را دارد، ولی گویند و ولایتی که به حکم قانون اعطاء شده است، اصطلاحاً «ولایت قهری» نامیده می‌شود.

[نازنین زینب]

ماده 1181 ق.م در مقام تعیین اولیاء قهری برآمده و به متابعت از فقه امامیه ولایت قهری را منحصر در پدر و جد پدری می‌داند. این دو در ردیف یکدیگر بوده و هر یک مستقیماً حق ولایت را دارا می‌باشند. بدین ترتیب در حقوق کنونی ما مادر ولایت قهری بر کودک ندارد. لیکن در عصر جدید با سست شدن نظام پدرسالاری و رواج روزافزون خانواده هسته‌ای، نظام قانونی ایران اشکالاتی را پدید می‌آورد. با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان، چه بسا بعد از پدر، مصلحت طفل در آن است که سرپرستی و اداره امور شخصی و مالی به مادر واگذار گردد، نه جد پدری. با توجه به نکات فوق، می‌توان به مادر نیز سمت ولایت اعطا نمود و او را در ردیف جد پدری قرار داد.(حمد الهی و روشن، 1388، ص 278)

[نازنین زینب]

بنابراین در حالت جانشینی در بارداری هم می‌توان گفت پدر حکمی در صورتی که در قید حیات بوده و اهلیت و شایستگی و توانایی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر به شمار آید و پدر ایشان یا زن صاحب تخمک که به عنوان مادر قانونی شناخته‌شده، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت پدر حکمی در اداره امور صغیر، یا فوت پدر حکمی، حق ولایت به هر یک از جد پدری یا مادر تعلق گیرد.

[نازنین زینب]

5 ـ3ـ نکاح

رابطه حقوقی کودک ناشی از صاحب رحم جایگزین با اختلاف مبانی متفاوت است. برخی از محققین می‌گویند: حکم رضاعی بر او بار می‌شود و در نتیجه بین او و بچه محرمیت و حرمت نکاح به وجود می‌آید، همان‌گونه که در قرابت رضاعی این حالت وجود دارد.البته چنین حکمی در قرآن و سنت و مباحث فقهی سابقه‌ای ندارد، ولی حال که چنین پدیده‌ای مصداق خارجی پیدا کرده، بعید نیست بتوان گفت: از آنجا که رحم زن در دوران تکون برای جنین مانند پستان‌های او در دوران رضاع و شیرخوارگی است که موجب تغذیه جنین بوده؛ بنابراین مادر رضاعی، مادر حقیقی و حقوقی نیست و تنها مادر حکمی است که نسبت به فرزند فقط محرم می‌باشد، در اینجا هم که ملاک قوی تر است حداقل حکم قرابت رضاعی برقرار می‌شود. به بیان دیگر ملاک و ضابطه رضاع؛ یعنی روییدن گوشت و محکم شدن استخوان در اینجا نیز وجود دارد و در نتیجه می‌توان احکام رضاع را جاری کرد[5].

[نازنین زینب]

پس زن پذیرای جنین نیز مادر حقیقی و حقوقی جنین نیست بلکه به دلیل تغذیه رحمی مادر حکمی و محرم اوست. (حمد الهی و روشن، 1388، ص 199)
مع‌الوصف به عقیده برخی از فقها استنباط مزبور در ملاک گیری، قدری دور از احتیاط و شبیه قیاس به نظر می‌رسد؛ زیرا درست است که نمو جسمانی طفل از زن به عنوان ضابطه و یا حتی در سطح علت مصرحه حکم نشر حرمت معرفی شده است، ولی منشأ این نمو در فقه و همچنین در ماده 1046 ق.م. شیر است نه مواد درونی دیگری که طفل در مراحل جنینی برای تکامل جنینی خود، از آن استفاده می‌کند. مضافاً بر آنکه مطلق تغذیه از شیر مرضعه؛ سبب تحقق خویشاوندی رضاعی و نشر حرمت نیست؛ بلکه همان طور که ماده 1046 ق.م. مقرر می‌دارد، باید شرایطی را از قبیل به وجود آمدن شیر از حمل مشروع، مکیدن آن از پستان و یکی بودن فحل را دارا باشد.(حمد الهی و روشن، 1388، ص 200)

[نازنین زینب]

بدین ترتیب تا زمانی که معلوم نشود که علت قرابت ناشی از شیر، مطلق نمو جسمانی طفل از زن است و یا در صورت اثبات این امر که علت قرابت ناشی از نمو جسمانی مقید به شرایط خاصی از جانب شارع است تا ملاک این شرایط به وجه قاطع و یا به ظن متأخم محرز و مسلم نگردد، نمی‌توان به کمک وحدت ملاک و یا به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به باروری جانشینی جریان داد. از نظر روش اصولی نیز با توجه به اصولی؛ مانند اصل عدم حرمت و قرابت، حکم به تحقق خویشاوندی بین طفل و مادر جانشین، موجه به نظر نمی‌رسد. هر چند که از لحاظ وجدانی و اخلاقی نیز این امر قابل‌قبول نیست که مثلاً کودک ناشی از حالت مادر جانشین بتواند، قانوناً با زنی که مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. (حمد الهی و روشن، 1388، ص203)

[نازنین زینب]

پذیرش هر کدام از نظرات ابراز شده آثاری را به دنبال خواهد داشت و از نظر حقوقی نیز اخذ نتیجه متفاوت خواهد بود و پاسخ متفاوتی را می‌توان یافت. در این مسئله جدید که از دایره دانش زیست‌شناسی و پزشکی وارد دنیای حقوقی شده، اظهارنظر قطعی چندان آسان نیست و در جوامع مذهبی نیز ابراز نظر با مشکلات بیشتری همراه خواهد بود. در عمل نیز موضوع در مراجع قضایی ایران مطرح نشده تا رویه قضایی بتواند به سؤالات مربوط به این موضوع پاسخ قضایی دهد و راه گشا باشد. با وجود این مشکلات شاید بتوان گفت مادر جایگزینکهطفل،نهماهازشيرهج اناو و خوناوتغذيهنمودهوبالتبعآنر شدونموکردهاستبهطريق اوليمادررضاعيطفلمنسوبشودو بينآن‌هاصرفاًمحرميتو بهتبعآنممنوعيتدرنکاحکه تنهااثرنسبرضاعيمی‌باشدون� � ارثبردنازيکديگرونهحقحضانت داشتنبرفرزندونهسایر آثارنسبقانونيکهبينهرپدروم ادروفرزندآن‌هاوجوددارد، ايجادشود.

[نازنین زینب]

6 ـ تمتع کودک ناشی از رحم جایگزین از حقوق مدنی پس از فوت والدین

مسئله‌ای که در اینجا به ذهن وارد می‌شود این است که چنانچه در حالت جانشینی در بارداری به وسیله ابزار پزشکی اسپرم از پدر حکمی و تخمک از مادر حکمی اخذشده تا به مادر جانشین منتقل گردد و قبل از امتزاج اسپرم با تخمک در محیط آزمایشگاه و یا در داخل رحم جانشین، یکی یا هر دو نفر از والدین حکمی فوت کنند و عمل تلقیح پس از فوت انجام شود، حمل مزبور می‌تواند از حقوق مدنی متمتع شود؟ و آیا از صاحب اسپرم یا تخمک ارث می‌برد؟

[نازنین زینب]

ماده 875 ق.م بیان می‌دارد: «... و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد». برابر این ماده شرط وراثت حمل، انعقاد نطفه در زمان فوت مورث و زنده متولد شدن طفل است؛ بدین ترتیب نظر به این که توارث یکی از حقوق مدنی است می‌توان گفت که تمتع حمل از حقوق مدنی از زمان انعقاد نطفه آغاز می‌گردد البته مشروط بر اینکه زنده متولد شود.از ماده بالا فهمیده می‌شود که هرگاه در حین فوت مورث، نطفه منعقد نشده باشد خواه آنکه هنوز اسپرم و تخمک وارد رحم نشده‌اند یا شده‌اند ولی اختلاط حاصل نگردیده، توارث محقق نمی‌شود و جنین از مورث ارث نمی‌برد. (امامی، ج3، به نقل از نایب زاده،1380، ص 373)
بنابراین در حالت جانشینی در بارداری حمل مزبور از صاحب اسپرم یا تخمکی که در حین تلقیح فوت نموده بوده است، ارث نمی‌برد زیرا ترکه به فوت مورث به ورثه موجود حین الفوت منتقل می‌شود و جنین به معنای «تخمک بارور شده» در حین موت موجود نبوده است فلذا تمام ترکه به ورثه موجود در حین فوت مورث می‌رسد.

[نازنین زینب]

در پاسخ به استدلال اخیر گفته ‌شده: شرط وجود وارث حین فوت مورث موضوعیت ندارد؛ بلکه به خاطر کاشفیت آن از نسب اخذ شده است. برخی از فقهای امامیه معتقدند که در ثبوت ارث، صرف انتساب فرزند به مورث کافی است، هرچند نطفه او پس از فوت مورث منعقد شده باشد. صاحب جواهر (ره) در «جواهرالکلام» و محقق اردبیلی در «مجمع الفائده و البرهان» موافق این استدلال هستند. (حمد الهی و روشن، 1388، ص 246)

[نازنین زینب]

به نظر می‌رسد با توجه به ادله‌ای که در این زمینه بین فقها و حقوقدانان مطرح است، قوت با ادله‌ای است که عدم ارث طفل را از صاحبان اسپرم یا تخمک (در فرض مورد بحث)، بیان می‌کند. این نظریه، مطابق با فتوای برخی از فقهای معاصر امامیه و نیز ظاهر ماده 875 ق.م. است. در حقوق فرانسه نیز طبق ماده 725 ق.م. این کشور شخصی که نطفه‌اش در زمان فوت مورث منعقد نشده، نمی‌تواند او را وارث شناخت. مع‌الوصف برخی از حقوقدانان در این فرض قائل به تسامح بوده و معتقدند که طفل را نباید از ارث محروم نمود.

[نازنین زینب]

تفسیر ادبی و منطقی ماده 875 ق.م. این نتیجه را در پی دارد که چون نطفه، بعد از مرگ مورث بسته‌شده، باید او را محروم شناخت، ولی واقعیت این است که قانون‌گذار به وضع معتاد نزدیکی زن و شوهر نظر داشته است نه تلقیح مصنوعی؛ به همین جهت، تاریخ انعقاد نطفه را تاریخ نزدیکی فرض کرده است؛ پس اگر رویه قضایی بدین نتیجه عاقلانه رسد که به این فرزند مشروع نیز باید ارث داد، نباید این تصمیم را خلاف مفاد و روح قانون دانست؛ به ویژه که این نتیجه با عدالت سازگارتر است.(سیستانی، 1416 ه.ق، به نقل از حمد الهی و روشن، 1388، ص 246)

[نازنین زینب]

نتیجه‌گیری

1) اتوجه به انواع روش‌های استفادها ز رحم جايگزين به نظرمی‌رسد استفاده ازرحم جايگزين براي حمل ا سپرم وتخمک والدين حکمي قابل‌ قبول‌ترین نوع قرارداد رحم جايگزين باشد، زيرا که دراين روش مشکلات حقوقي وفقهي کمتري به چشم می‌خورد وتعيين نسب طفل نيز امري است ممکن، زيرا که طفل منسوب ومتعلق به والدين حکمي می‌باشد و تمامي آثار ناشي از نسب دربين نوزاد و والدين حکمي که والدينو اقعي نوزاد هستند، برقرار است و مادر جایگزین را به قیاس اولویت، مادر رضاعی طفل می‌دانند که تنها با وی حرمت نکاح دارد لکن سایر آثار دیگر نسب به مانند حضانت، ولایت، نفقه و ارث را شامل نخواهد شد.

[نازنین زینب]

2) در حالت جانشینی در بارداری می‌توان گفت پدر حکمی در صورتی که در قید حیات بوده و اهلیت و شایستگی و توانایی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر به شمار می‌آید و پدر ایشان یا زن صاحب تخمک که به عنوان مادر قانونی شناخته‌شده، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت پدر حکمی در اداره امور صغیر، یا فوت پدر حکمی، حق ولایت به هر یک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد.

[نازنین زینب]

3) به نظر می‌رسد با توجه به ادله‌ای که در زمینه تمتع کودک ناشی از رحم جایگزین از حقوق مدنی پس از فوت والدینوجود دارد، فقها و حقوقدانان قائل به عدم ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک هستند. مع‌الوصف در پاسخ به استدلال اخیر باید بگوییم، شرط وجود وارث حین فوت مورث موضوعیت ندارد؛ بلکه به خاطر کاشفیت آن از نسب اخذ شده است؛ و صرف انتساب فرزند به مورث کافی است، هرچند نطفه او پس از فوت مورث منعقد شده باشد. تفسیر ماده 875 ق.م. این نتیجه را در پی دارد که چون نطفه، بعد از مرگ مورث بسته‌شده، باید او را محروم شناخت، ولی واقعیت این است که قانون‌گذار به وضع معتاد نزدیکی زن و شوهر نظر داشته است نه تلقیح مصنوعی؛ به همین جهت، تاریخ انعقاد نطفه را تاریخ نزدیکی فرض کرده است؛ پس اگر رویه قضایی بدین نتیجه عاقلانه رسد که به این فرزند مشروع نیز باید ارث داد، نباید این تصمیم را خلاف مفاد و روح قانون دانست؛ به ویژه که این نتیجه با عدالت سازگارتر است.

[نازنین زینب]

پیشنهاد

در خصوص محدودیت‌های قانونی در صدور گواهی تولد فرزند به نام زوجین متقاضی، پژوهشگاه ابن‌سینا در سال 1386 رایزنی‌هایی را با کمیسیون بهداشت و درمان مجلس وقت انجام و ماده واحده‌ای را جهت اصلاح ماده 19 قانون ثبت احوال ارائه داد که متأسفانه علیرغم نظر مساعد نمایندگان کمیسیون در مورد آن، نه تنها تصویب ماده واحده تا کنون معلق مانده بلکه اقدام دیگری نیز جهت حل این مشکل صورت نگرفته است. مطابق ماده واحده مذکور پزشك يا مامايي که بر اساس ماده 19 قانون ثبت احوال مكلف به صدور گواهي ولادت است، باید در صورت تأیید كتبي يكي از مراكز رسمی درمان ناباروري مبني بر انجام عمل درماني رحم جايگزين، گواهي ولادت را به نام مادر صاحب جنین معرفی‌شده توسط مراكز مذكور صادر نمايد.

[نازنین زینب]

بدیهی است تصویب این ماده واحده می‌تواند کمک به سزایی به حل مشکلات پیش روی زوجین نابارور کند و تمایل آن‌ها به درمان را افزایش می‌دهد. بدین منظور از مسئولان سازمان ثبت و احوال نیز انتظار می رود با توجه به اینکه اکنون تردیدی اخلاقی و شرعی در جواز استفاده درمانی از این روش وجود ندارد، برای حل معضل فوق‌الذکر و اصلاح قوانین ثبت احوال اقدام نموده و با درک این ضرورت گام‌های مثبتی را در جهت رفع مشکلات زوج‌های نابارور بردارند.

[نازنین زینب]

نتیجه‌گیری


1) اتوجه به انواع روش‌های استفادها ز رحم جايگزين به نظرمی‌رسد استفاده ازرحم جايگزين براي حمل ا سپرم وتخمک والدين حکمي قابل‌ قبول‌ترین نوع قرارداد رحم جايگزين باشد، زيرا که دراين روش مشکلات حقوقي وفقهي کمتري به چشم می‌خورد وتعيين نسب طفل نيز امري است ممکن، زيرا که طفل منسوب ومتعلق به والدين حکمي می‌باشد و تمامي آثار ناشي از نسب دربين نوزاد و والدين حکمي که والدينو اقعي نوزاد هستند، برقرار است و مادر جایگزین را به قیاس اولویت، مادر رضاعی طفل می‌دانند که تنها با وی حرمت نکاح دارد لکن سایر آثار دیگر نسب به مانند حضانت، ولایت، نفقه و ارث را شامل نخواهد شد.

[نازنین زینب]

2) در حالت جانشینی در بارداری می‌توان گفت پدر حکمی در صورتی که در قید حیات بوده و اهلیت و شایستگی و توانایی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر به شمار می‌آید و پدر ایشان یا زن صاحب تخمک که به عنوان مادر قانونی شناخته‌شده، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت پدر حکمی در اداره امور صغیر، یا فوت پدر حکمی، حق ولایت به هر یک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد.

[نازنین زینب]

3) به نظر می‌رسد با توجه به ادله‌ای که در زمینه تمتع کودک ناشی از رحم جایگزین از حقوق مدنی پس از فوت والدینوجود دارد، فقها و حقوقدانان قائل به عدم ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک هستند. مع‌الوصف در پاسخ به استدلال اخیر باید بگوییم، شرط وجود وارث حین فوت مورث موضوعیت ندارد؛ بلکه به خاطر کاشفیت آن از نسب اخذ شده است؛ و صرف انتساب فرزند به مورث کافی است، هرچند نطفه او پس از فوت مورث منعقد شده باشد. تفسیر ماده 875 ق.م. این نتیجه را در پی دارد که چون نطفه، بعد از مرگ مورث بسته‌شده، باید او را محروم شناخت، ولی واقعیت این است که قانون‌گذار به وضع معتاد نزدیکی زن و شوهر نظر داشته است نه تلقیح مصنوعی؛ به همین جهت، تاریخ انعقاد نطفه را تاریخ نزدیکی فرض کرده است؛ پس اگر رویه قضایی بدین نتیجه عاقلانه رسد که به این فرزند مشروع نیز باید ارث داد، نباید این تصمیم را خلاف مفاد و روح قانون دانست؛ به ویژه که این نتیجه با عدالت سازگارتر است.

[نازنین زینب]

پیشنهاد
در خصوص محدودیت‌های قانونی در صدور گواهی تولد فرزند به نام زوجین متقاضی، پژوهشگاه ابن‌سینا در سال 1386 رایزنی‌هایی را با کمیسیون بهداشت و درمان مجلس وقت انجام و ماده واحده‌ای را جهت اصلاح ماده 19 قانون ثبت احوال ارائه داد که متأسفانه علیرغم نظر مساعد نمایندگان کمیسیون در مورد آن، نه تنها تصویب ماده واحده تا کنون معلق مانده بلکه اقدام دیگری نیز جهت حل این مشکل صورت نگرفته است. مطابق ماده واحده مذکور پزشك يا مامايي که بر اساس ماده 19 قانون ثبت احوال مكلف به صدور گواهي ولادت است، باید در صورت تأیید كتبي يكي از مراكز رسمی درمان ناباروري مبني بر انجام عمل درماني رحم جايگزين، گواهي ولادت را به نام مادر صاحب جنین معرفی‌شده توسط مراكز مذكور صادر نمايد. بدیهی است تصویب این ماده واحده می‌تواند کمک به سزایی به حل مشکلات پیش روی زوجین نابارور کند و تمایل آن‌ها به درمان را افزایش می‌دهد. بدین منظور از مسئولان سازمان ثبت و احوال نیز انتظار می رود با توجه به اینکه اکنون تردیدی اخلاقی و شرعی در جواز استفاده درمانی از این روش وجود ندارد، برای حل معضل فوق‌الذکر و اصلاح قوانین ثبت احوال اقدام نموده و با درک این ضرورت گام‌های مثبتی را در جهت رفع مشکلات زوج‌های نابارور بردارند.

[نازنین زینب]

نویسندگان:

1منصور امانی، 2امین امانی، 3علی محمودیان*
1دادستان شهرستان بروجن
2دانشجوی دکتری حقوق بین الملل، عضو هیأت علمی دانشگاه پیام نور بروجن
3 کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، استاد دانشگاه پیام نور بروجن
Ali.Mahmoudian66@gmail.com

[نازنین زینب]

منابع و مآخذ



الف) کتاب‌ها
1) به قلم جمعی از مؤلفان، (1387)، رحم جایگزین، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها سمت، پژوهشکده ابن‌سینا، چاپ دوم.
2) جمعی از نویسندگان، (1384)، اهدای گامت و جنین در درمان ناباروری، تهران، پژوهشکده ابن‌سینا و مرکز تحقیق و توسعه علوم انسانی سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، شماره انتشار 1002 حقوق شماره 2، چاپ اول.
3) حمد الهی، عاصف، روشن، محمد (1388)، بررسی تطبیقی فقهی و حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول.
4) صفایی، حسین، امامی، اسدالله (1376)، مختصر حقوق خانواده، ج 2، تهران، نشر دادگستر، چاپ اول.
5) صمدی اهری، محمد هاشم (1382)، نسب ناشی از لقاح مصنوعی در حقوق ایران و اسلام، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول.
6) کاتوزیان، ناصر (1382)، حقوق مدنی خانواده، ج 2، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ ششم.
7) گروه فقه و حقوق و روانشناسی پژوهشکده ابن‌سینا، (1380)، روش‌های نوین تولیدمثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق، تهران، سازمان مطالعه تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، چاپ اول.
8) نایب زاده، عباس (1380)، بررسی حقوقی روش‌های نوین باروری مصنوعی، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول.
ب) مقالات
1) حاتمی، علی‌اصغر (1378)، لقاح مصنوعی از دیدگاه حقوقی، دیدگاه‌های حقوق قضایی، شماره 15 و 16.
2) صفایی، حسین (1383)، تولیدمثل مصنوعی با کمک پزشکی و انتقال جنین در حقوق فرانسه و ایران، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی (دانشگاه تهران).
3) لطفی، اسدالله، سعادت، صالح (1390)، احکام حقوقی طفل حاصل از رحم جایگزین، مجله علمی پژوهشی حقوق خصوصی، دوره هشتم، شماره دوم.
4) میر هاشمی، سرور (1383)، تلقیح مصنوعی در اندیشه فقهی حقوقی و موافقان و مخالفان آن، نشریه فقه و حقوق خانواده، شماره 36.
5) موسوی بجنوردی، محمد، جبار زارع، مرضیه (1388)، بررسی نسب کودکان ناشی از تلقیح مصنوعی با رویکردی بر نظر امام خمینی (س)، پژوهشنامه متین 45.
ج) روزنامه و فصلنامه
1) روزنامه سلامت، (1387)، شماره صد و هشتاد و سه.
2) مرعشی شوشتری، م. (1371)، فصلنامه رهنمون، انتشارات مدرسه عالی شهید مطهری، شماره 2 و 3.







[1] (http://nashreedalat.ir/maghalat-hoghoghe/hoghoogh-zanan/1127--.html#_ftnref1). Gestational surrogarcy
[2] (http://nashreedalat.ir/maghalat-hoghoghe/hoghoogh-zanan/1127--.html#_ftnref2). Total Surrogacy
[3] (http://nashreedalat.ir/maghalat-hoghoghe/hoghoogh-zanan/1127--.html#_ftnref3). Artificial Insemination surrogacy
[4] (http://nashreedalat.ir/maghalat-hoghoghe/hoghoogh-zanan/1127--.html#_ftnref4). Partial Surrogacy 1. آیت الله ناصر مکارم شیرازی: «فرزند به صاحبان نطفه اختصاص دارد و از محارم و ورثه صاحبان نطفه می باشد، اما در آنجا که بدلیت به مادر تعلق گیرد فرزند به منزله پسر رضاعی آن صاحب رحم می باشد. بلکه در اینجا برای صاحب رحم اولویت بر آن فرزند، از بعضی جهات است، چون جمیع گوشت و استخوانش از آن زن پرورش یافته، برای همین ازدواج این فرزند با این زن و با فرزندانش حرام است». (الفتاوی الجدیده، ج1، ص427)