قانون داوری تجاری بین المللی از دریچه حقوق اسلامی

[*~* مهسا *~*]

مهمترین روایت مندرج در کتب حدیث شیعه در زمینه قضاوت تحکیمی، خبر احمد بن فضل کناسی ازکشی از امام صادق (ع) ⁽⁴⁾ [حر ج 18 ب 11: 107 ح 31] است. ولی از آنجا که به دلیل ظاهر استنکاری عبارات در دلالت حدیث بر جواز تحکیم تردید شده است [نجفی ج 40: 27; حسینی شیرازی ج 84: 38]، فقهای شیعه عمدتا به دلیل اجماع جهت تجویز داوری استناد کرده اند [نجفی ج 40: 23; حسینی شیرازی ج 84: 39].

[*~* مهسا *~*]

به هر حال آنچه مسلم است، هیچ نوشتار نسبتا جامعی در حوزه قضای اسلامی وجود ندارد که مبحثی را به قضاوت تحکیمی و شرایط آن اختصاص نداده باشد. این امر به طور قطع دلیل بر اتفاق نظر متخصصان حقوق اسلامی در جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی ولو به طور اجمال است

[*~* مهسا *~*]

ب. قلمرو داوری

متخصصان حقوق اسلامی در مورد قلمرو داوری اتفاق نظر ندارند. برخی از فقها برای موضوعات قابل داوری محدودیتی قائل نیستند. مثلا عده ای از فقهای شیعه استدلال می کنند هر چه دعوای طرفینی بر سر آن متصور و ممکن باشد از مسائل مالی گرفته تا نکاح و قصاص و حدود و غیر آن، قابل ارجاع به داوری است زیرا مقتضی ارجاع در آنها موجود است و عموم ادله و اخبار جواز و نفوذ تحکیم نیز، آنها را دربرمی گیرد ⁽⁵⁾ [شهید ثانی ج 2: 283; نجفی ج 40: 27; طوسی 1351 ج 8: 165]. از اهل سنت، دسته ای از فقهای شافعی و حنبلی بر این اعتقادند [ابن قدامه ج 11: 484; خطیب ج 4: 379] در فقه حنفی نیز نظریات آزادمنشانه قابل توجهی وجود دارد. چنان که در فقه مالکی نیز در امور کیفری، تا آنجا که نظریات به دیه صدمات و جراحات مربوط می گردد، انعطاف پذیری زیادی دیده می شود [17: 1995 Powell

[*~* مهسا *~*]

در مقابل گروهی از فقهای شیعه قابلیت تحکیم موضوعات کیفری مانند حکم به حبس و دیگر مجازاتها را عموما و حدود الهی را که طالب معین ندارد خصوصا، مورد تردید و تشکیک قرار داده اند [نجفی: 27; شیخ طوسی: 165]. در اهل سنت، در هر یک از مکاتب چهارگانه، گروهی و یا گاه همه فقهای آن مکتب به منعها یا محدودیتهایی در مورد قضاوت تحکیمی نسبت به نکاح ⁽⁶⁾ ، لعان، قذف و قصاص معتقدند [ابن قدامه: 378; حیدر ج 4: 640; سیواسی: 500; ابن عابدین ج 4: 348].

[*~* مهسا *~*]

به هر تقدیر آنچه مسلم است این است که همه فقهای شیعه و همه فقهای فرق چهارگانه اهل سنت در مورد قابل داوری بودن دعاوی مالی و بازرگانی که دعاوی موضوع بحث ما می باشند، تردیدی نداشته، متفق القول هستند.

[*~* مهسا *~*]

ج. میزان لزوم رای و قراداد داوری

در مورد رای داوری، اگرچه نظریات مخالفی وجود دارد که لازم الاجرا بودن حکم را منوط به رضایت طرفین نسبت به آن پس از صدور می دانند [طوسی ج 8: 165; ابن قدامه: 484; نجفی: 25]، ولی اغلب فقهای شیعه و اهل سنت معتقدند که رای مزبور به محض صدور الزام آور بوده و برای طرفین داوری لازم الاتباع است. این عقیده غالب با مفاد مواد قانون داوری جدید و قانون نمونه سازگار است

[*~* مهسا *~*]

در مقابل، مطابق همه مکاتب فقهی اعم از فقه شیعه و چهار فرقه اهل سنت، هر دو طرف داوری تا قبل از صدور حکم، حق عزل داور خود را دارند [نجفی: 24، 27; شهید ثانی ج 2: 283; حلی کتاب قضاء; حسینی عاملی ج 10: 3; ابن قدامه: 484; خطیب ج 4: 379; سیواسی: 500; ابن عابدین ج 4: 348; حیدر ج 4: 641]. این امر عملا قرارداد داوری را به صورت یک قرارداد جایز و قابل فسخ درمی آورد و به کاربرد عملی داوری به شدت آسیب می رساند و با مفاد قانون داوری و قانون نمونه در این زمینه سازگار نیست.

بدین ترتیب ممکن است بتوان با اندراج شرط عدم عزل یا با استنباط یک شرط ضمنی (توافق ضمنی طرفین) بر اسقاط حق عزل این مشکل را به نحوی رفع نمود.

[*~* مهسا *~*]

با ملاحظه چهارچوب کلی داوری در حقوق اسلامی یعنی اصل جواز و نفوذ قضاوت تحکیمی و امکان ارجاع اختلافات مالی و تجاری به قاضی تحکیم به عنوان قدر متیقن موضوعات قابل داوری و نیز الزام آور بودن رای قاضی تحکیم، به نظر می رسد مقررات مندرج در قانون داوری در کلیت خویش و از نظر چهارچوب اصلی، هیچ گونه منافات و مغایرتی با حقوق اسلامی ندارد.

با این همه، در برخی جزییات که مهمترین آنها شرایط قاضی تحکیم (داور) است، موضوع همچنان قابل تامل و دقت نظر است. قسمت بعدی را به بررسی این امر اختصاص داده ایم.

[*~* مهسا *~*]

د. شرایط داور

در حقوق اسلامی اعتقاد بر این است که همه شرایط لازم برای قاضی منصوب اعم از شرایط عمومی مانند بلوغ و عقل و شرایط اختصاصی که عمدتا اسلام، عدالت و اجتهاد (علم) است برای قاضی تحکیم نیز ضروری است [طوسی ج 8: 164; شهید ثانی ج 2: 284; حسینی عاملی ج 10: 3; نجفی 1398 ج 40: 28; حسینی شیرازی ج 84: 41; ابن قدامه ج 11: 483; سیواسی ج 5: 494; خطیب ج 4: 378 - 379; ابن عابدین ج 4: 348; حیدر ج 4: 640 ]تنها استثناء لزوم وجود اذن از سوی امام یا فقیهی که حکومت به دست اوست، می باشد.

[*~* مهسا *~*]

در شرط بودن بلوغ و عقل نه تنها در اسلام که در هیچ نظام حقوقی نمی توان تردید کرد. این شروط را باید از جمله اموری دانست که بنای عقلا بر آن شکل گرفته است. ولی شروط اختصاصی را باید یک به یک مورد بررسی قرار داد:

1) در فقه شیعه و برخی فرق اهل سنت اسلام از جمله شرایط ضروری برای قضاوت است. مهمترین مستند آنان نیز آیه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» [نساء: 141] می باشد که مفاد آن به قاعده نفی سبیل معروف گردیده و در کتاب قواعد فقهیه آمده است [بجنوردی 1969 ج 1: 157]. در مقابل برخی از اهل سنت بویژه حنفیان نه تنها در قضاوت بین اهل ذمه اسلام را شرط نمی دانند [سیواسی: 453 و 499; ابن عابدین ج 4: 298 - 299، 348] بلکه حتی معتقدند در سرزمین اسلامی یک قاضی غیر مسلمان می تواند بر مسلمان دادرسی کند. حقوقدانان معاصر حنفی با انعطاف پذیری بیشتری به این نتیجه رسیده اند که هرگاه یکی از دو سوی درگیر مسلمان باشد می توان یک غیر مسلمان را در پرونده ها و قضایای بازرگانی - نه احوال شخصی و حقوق خانواده - به عنوان قاضی یا داور برگزید [20: Powell] .