قانون داوری تجاری بین المللی از دریچه حقوق اسلامی

[*~* مهسا *~*]

منابع مقاله:
مجله متین، شماره 10، جنیدی، لعیا؛

چکیده: دیر زمانی است که به علت ناکارآمد بودن روش دادگاههای دولتی در حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی، ارباب تجارت بین الملل به شیوه های دیگر حل و فصل اختلاف، بویژه، داوریهای تجاری بین المللی روی آورده اند. قانونگذار ایرانی نیز متوجه این ضرورت گردیده و در تاریخ 26/6/1376 قانون داوری تجاری بین المللی را به تصویب رسانده است. در این مقاله تلاش شده است با پیوند زدن این قانون با حقوق اسلامی، میزان مشروعیت این شیوه حل و فصل اختلاف، حدود اختلافات قابل ارجاع به داوری، میزان اعتبار و لازم الاجرا بودن قرارداد و رای داوری و شرایط داور (قاضی تحکیم) در فرق پنجگانه حقوق اسلامی تبیین و بدین ترتیب جایگاه داوری تجاری بین المللی و به تبع، قانون داوری جدید، در حقوق اسلام ترسیم گردد

[*~* مهسا *~*]

در قانون داوری تجاری بین المللی ما مباحث بسیاری وجود دارد که توجه محققان را جلب می کند. از این جمله اند مسائل مربوط به قلمرو قانون، شکل و ماهیت موافقتنامه داوری، نحوه رسیدگی و قواعد صلاحیت مانند قاعده استقلال شرط داوری یا قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت، تعیین قانون حاکم و بالاخره مباحث شناسایی و اجرای رای داوری. مسلما همگی این موارد جای بحث و نقد و بررسی دارند ولی نگارنده که پیشتر در برخی از آثار خود به طور مختصر یا به تفصیل متعرض غالب مباحث فوق گردیده است، علاقه مند است از افقی دیگر که کمتر مورد توجه قرار گرفته;

[*~* مهسا *~*]

یعنی از دیدگاه حقوق اسلامی به این قانون بنگرد. دلایل بسیاری وجود دارد که مطالعه ای از این دست را نسبت به قانون داوری مفید و موجه می سازد ولی در اینجا به دلیلی اشاره و استناد می کنیم که شاید غالب خوانندگان و مخاطبان را با هرگونه طرز تفکری متقاعد نماید و آن اینکه فارغ از همه بحثهای ارزشی، این مطالعه ارزش تاریخی دارد و سابقه این نهاد حقوقی کمال یافته بشری را در ریشه های حقوق ما نشان می دهد و زمینه های پیوند آن را با سنت و فرهنگ حقوقی ما آشکار می سازد

[*~* مهسا *~*]

به نظر می رسد همان گونه که نویسندگان محقق نظامهای حقوقی رومی - ژرمنی و کامن لا پیوند و ارتباط نهادهای جدید حقوق تجارت بین الملل را با قواعد و نهادهای حقوق روم مورد توجه قرار می دهند و با استفاده از مطالعات تاریخی سابقه این نهادها و سیر تکوین و توسعه آنها را پی می گیرند و از نتایج حاصله بهره می برند. ما نیز نباید از بررسی تاریخی و ریشه یابی نهادهای حقوقی شکل گرفته در شاخه های نوین این بخش از دانش بشری در فرهنگ و سنت و تاریخ حقوق خود غافل شویم. در این راستا، بی تردید حقوق اسلامی بخش غیر قابل انکاری از این فرهنگ و تاریخ را تشکیل می دهد

[*~* مهسا *~*]

جهت تامین این مقصود، در مقاله حاضر، چند مقوله اصلی از دیدگاه فرق پنجگانه حقوق اسلامی مورد بررسی قرار می گیرند: 1) آیا نظام حل اختلاف موضوع قانون داوری تجاری بین المللی در حقوق اسلامی به عنوان بخشی از فرهنگ حقوقی ما و قسمتی از پیشینه نظام حقوق موضوعه ما شناخته شده و اساسا از مشروعیت برخوردار است؟ به عبارت ساده تر آیا داوری یعنی حل اختلاف به وسیله فرد یا افراد منتخب متخاصمین در نظام حقوق اسلامی اساسا قابل قبول، جایز و نافذ است؟

[*~* مهسا *~*]

2) با فرض جواز و نفوذ داوری قلمرو آن کدام است؟ به عبارت بهتر اختلافات قابل ارجاع به داوری از نظر فقهی چه اختلافاتی است؟ آیا کلیه اختلافات اعم از جزایی و حقوقی و مالی و غیر مالی در عالم حقوق اسلامی قابل ارجاع به داوری ست یا در این زمینه محدودیتهایی وجود دارد و در صورت اخیر آیا اختلافات موضوع قانون داوری تجاری بین المللی ایران مشمول این محدودیتهاست یا خیر؟

[*~* مهسا *~*]

3) با فرض جواز و نفوذ داوری علی الاصول و نیز با فرض قابل ارجاع بودن اختلافات موضوع این قانون به داوری، تصمیم یا رای صادره از سوی این مرجع از نظر فقهی از چه اعتباری برخوردار است و نیز قرارداد داوری از نظر لزوم و جواز چگونه قراردادی است؟

[*~* مهسا *~*]

4) شرایط عمومی و اختصاصی قاضی تحکیم (داور) در حقوق اسلامی چیست؟ این شرایط چگونه و تا چه اندازه ای قابل تعدیل و انطباق بر قانون داوری تجاری بین المللی و قانون ماخذ و منشا آن یعنی قانون نمونه آنسیترال است؟ روشن است که در این قسمت تکیه بر شرایط بحث انگیز مانند اسلام، عدالت، علم و رجولت خواهد بود.

[*~* مهسا *~*]

الف. جواز و نفوذ داوری

جواز و نفوذ داوری که در حقوق اسلامی تحت عنوان قضاوت تحکیمی مطرح می شود، در درجه اول مستند به آیه شریفه: «و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها. . . » [ نساء: 35] است. مفاد آیه مؤید جواز و نفوذ داوری در اختلافات خانوادگی است که با الغای خصوصیت می توان آن را به اختلافات مشابه تسری داد. بدین ترتیب دست کم اصل حکمیت مورد تایید حقوق اسلامی است. علاوه بر آیه فوق آیات دیگری نیز در قرآن مجید یافت می شود که به نحوی دلالت بر امر به داوری یا سازش دارند [نساء: 59، 65; حجرات: 9، 10].

[*~* مهسا *~*]

از سوی دیگر روایات متعددی در تجویز و تنفیذ داوری وجود دارد. عمده این روایات از کتب اهل سنت نقل گردیده است. از این جمله است استناد آنان به عمل پیامبر اکرم (ص) به حکم سعد بن معاذ در حکمیت میان او و بنی قریظه و روایت نسایی ⁽²⁾ [حیدر ج 4: 639; سیواسی 1316 ج 5: 498] و مرسله ⁽³⁾ [ابن قدامه 1972 ج 11: 484] مشهوری که مورد استناد فقهای شیعه نیز قرار گرفته است [نجفی 1398 ج 40: 25; شهید ثانی ج 2: 283; حسینی شیرازی 1988 ج 84: 41]. اهل سنت علاوه بر دلایل فوق به اجماع صحابه بر جوایز تحکیم نیز تمسک می کنند و بدین ترتیب آنان حکم به جواز تحکیم را بر اساس کتاب و سنت و اجماع ثابت می دانند [حیدر ج 4: 639 - 640; سیواسی: 498].