شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح

[ال یاسین]

شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح

آزادی اراده به افراد اجازه می دهد که بتوانند هر تعهدی را بنمایند خواه مستقلاً باشد، خواه به صورت شرط ضمن عقد دیگری قرار گیرد . آزادی اراده در اموال و حقوق مالی کمتر دچار محدودیت شده است ولی در احوال شخصیه محدودیت بیشتری را دارا است زیرا جامعه غیر از مجموع افراد وجود مستقل طبیعی ندارد و حیات و بقاء جامعه منوط است که احوال شخصیه افرادآن تابع نظم خاصی قرار گیرد و نتواند دستخوش آزادی اراده قرار گیرد . مخصوصاً در امور خانواده که سلول های زنده کوچکی هستند که در اثر توالد وتناسل بقاء جامعه تنظیم می شود بدین جهت است که نکاح بین عقود دیگر وضعیت خاص حقوقی را پیدا نموده است و جنبه اجتماعی آن بر جنبه فردی آن برتری داده شده است لذا زوجین نمی توانند به اراده خود اقاله نمایند.


شروط در ضمن عقد نكاح از مباحث مورد ابتلاء و دارای فوائد حقوقی است كه درمواد 232 الی 246 قانون مدنی به آن پرداخته اند.
احكام كلی شرایط ضمن عقد

واژه شرط

• الف ـ در لغت دارای معانی متعددی است از قبیل: رسم، شیوه واجب، ضرور، عهد و پیمان و معلق كردن چیزی به چیز دیگر یا وابستن قول یا فعل به چیزی، و امثال آن.
• ب- در زبان عربی با معنای مصدری به نفس الزام و التزام (لازم گردانیدن و پذیرفتن لزومِ امری) نیز اطلاق می شود .
• ج - در زبان فارسی به امری که آدمی به نفع دیگری انجام آن را بر خود لازم نماید، گفته شده است. این کلمه غالباً بر امری که ضمن قراردادی، به آن تعهّد شده باشد، اطلاق می گردد
• د- در ترمینولوژی حقوقی (آقای لنگرودی): شرط ( (conditionامری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاً یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن اثر محتمل الوقوع نموده اند. اما در شرط صفت یکی از طرفین عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف در آینده محتمل الوقوع باشد.
• ه - در فقه : در اصطلاح فقهاء عظام شرط بر مطلق تعهد و الزام و التزام اطلاق می گیرد، اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا بطور مستقل و جدای از عقد باشد.

واژه ازدواج

در فارسی به معنای جفت گرفتن، زناشوئی کردن، پیمان زناشویی ایجاد نمودن و نیز به امر زناشویی گفته می شود و منظور از شرط عدم ازدواج مجدّد، این است که مرد در برابر همسر منتخب خود، تعهّد می سپارد که همسر دیگر نگیرد.
واژه عقد

این کلمه یکی از مصدرهای عربی است و به معنای گره زدن و بستن به کار می رود و نقطة مقابل آن «حَل» است به معنای باز کردن و گشودن. کلمة «عقد» در معنای اسم مفعولی به خود عهد و پیمان نیز اطلاق می شود و در استعمال مجازی به صیغة عقد یعنی قرارداد لفظیِ حاکی از پیمان محکم باطنی، نیز عقد می گویند و منظور این است که شرط مزبور ضمن قراردادی لازم آمده باشد.

[ال یاسین]

تعریف شرط و اقسام آن

هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود، می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست كه ضمن عقد معین و در كنار تعهد اصلی ایجاد می شود و آن چنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی می شود.انواع شرط

شرط بر سه قسم است:

• اول: شرط صفت كه راجع به كیفیت یا كمیت مورد معامله است.
• دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است كه اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد كردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
• سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترك فعل، كه در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین شرط فعل است و آن شرطی است كه یكی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.

شروط فاسده

شروط در صورتی الزام آورند كه فاسد نباشند. شروط فاسده نیز در مادتین 232 و 233 قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:اول: شروط باطلی كه مبطل عقد نیست

این شروط عبارتند از:

1. شروطی كه انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط كنند كه یكی از متعاقدین بالمباشره كتابی در فیزیك تالیف و به طرف دیگر اهداء كند، در حالیكه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یكی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
2. شرطی كه نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینكه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یك سال روزی یك دلو آب از چاه بكشد و دوباره آن را در همان چاه خالی كند، چنین شرطی كه متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
3. شرطی كه نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی آن مثل اینكه ضمن عقد شرط شود كه مشروط علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مكلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصاً به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لكن به صحت عقد خللی وارد نمی كند.

[ال یاسین]

آثار شروط فاسد غیر مفسده

آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مكمل یكی از عوضین یا هر دوی آنها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار میشود و حقیقتاً به مثابه آن است كه قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، كه در این صورت با وجود حكم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسخ در چنین عقدی بی اعتناء از كنار موضوع گذشت.خلاصه آنكه قانون مدنی صریحاً در این باب تعیین تكلیف نكرده است. به نظر میرسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفكیك شد.

• اولا ـ در موردی كه مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصاً اقدام به ضرر خود كرده است نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود كه با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردیكه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری كرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.ممكن است گفته شود كه، ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست، زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است كه چون تراضی طرفین برای ایجاد یك مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور كامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
  در پاسخ می گوئیم كه حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین كه مجموعه مقصود طرفین به طور كامل حاصل نشود خود ضرری است كه برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و كسی كه عالما به این عمل اقدام كرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حكم این موضوع را از ماده 240 قانون مدنی نیز استنباط كرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است كسی كه شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «.... یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است....» این است كه مشروط له علم داشته كه شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
• ثانیا ـ در مورد شرطی كه فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی كه نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی كند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز كسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری كه از طرف چپ اعداد كم می شود.
• ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی كه انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است كه بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است كه حكم این موضوع همانطور كه شرح كردیم در ماده 240 قانون مدنی بیان شده، و آن حكم این است كه در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
• رابعا ـ جهل به شرطی كه نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری كه قانوناً ممنوع است در حكم امری است كه قدرت بر انجام آن نباشد چنانكه گفته اند:«الممنوع شرعا كالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخاطر شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاك ماده 240 ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.

[ال یاسین]

دوم: شروطی كه باطل و مبطل عقد است

این شروط نیز دو دسته اند:

1. دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای كه طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری كه طبق قوانین آمره برآن عقد مترتب است. مثلا مقتضای عقد بیع این است كه به محض وقوع عقد، مشتری مالك مبیع و بایع مالك ثمن شود. حال اگر در بیع شرط شود كه مبیع به ملكیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینكه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
2. دسته دوم شروط مجهول كه جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط كافی برای بطلان عقد نیست بلكه عقد در صورتی باطل است كه یكی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا كسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین كند و طرفین شرط كنند كه ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصراً به میزان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت مورث، كماً وكیفاً مجهول است و جهل به آن، به ثمن معامله، مشاوره حقوقی - كه یكی از عوضین است. سرایت می كند، در نتیجه ثمن مبهم و مجهول می شود و چون برابر ماده 216 قانون مدنی ناظر به بند 3 ماده 190، یكی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود. ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنكه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینكه كسی خانه ای را به یك میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافت كند و طرفین شرط كنند كه خریدار 100 كیلو ماده خوراكی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراكی معین نشده و مواد خوراكی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است كه شرط خود تعهد ضمنی است، كه همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصوصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان درآن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یكی از شرایط صحت این تعهد تبعی و جنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حكم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور كه بطلان شرط غیر مقدور و ممنوع یا جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.

شرایط ضمن عقد نكاح باید:

• اولا ـ غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.
• ثانیا ـ داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.
• ثالثا ـ نامشروع نباشد، كه شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره كه در فقه حكم نامیده می شود، قوانینی است كه برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را تغییر دهد یا تفسیر كند. گاه نیز در تشخیص آن بین حقوق دانان ممكن است اختلاف نظر حاصل شود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود كه شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حكم این است كه هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط كند كه در صورتیكه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وكیل است كه پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.در مورد شروط فاسدی كه مفسد عقد نیست در نكاح حق فسخ، برای مشروط له نیست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نكاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نكاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
• رابعا ـ شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نكاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نكاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود كه زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.
• خامساً ـ شروط مجهول كه جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود : چون عقد نكاح عقدی نیست كه عوضین در آن مصداق پیدا كند، لذا شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضیین می شود و در سایر عقود موجب بطلان است، در نكاح دائم عنوانی ندارد، تنها ممكن است شرط مجهول باشد كه در این صورت خود شرط باطل است. ولی در نكاح منقطع، چنین شرطی قابل تصوراست، بنابراین موجب بطلان عقد است، زیرا در نكاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل می گردد.

غیر از شرایطی كه فوقا ذكر شد سایر شرایط ضمن عقد صحیح خواهد بود ودر این مورد ماده 1119 قانون مدنی مقرر می دارد: «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینكه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد كند یا سوء رفتاری نماید كه زندگانی آنها با یكدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائی خود را مطلقه سازد.»

[ال یاسین]

گر چه در ماده 1119 در امثله ذكر شده فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنانكه در ماده 1128 صریحاً حكم شرط صفت بیان شده و مقرر می دارد.«هر گاه در یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً برآن واقع شده باشد.»ممكن است تصور شود كه به صراحت ماده 1119، قانونگذار تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته و سایر شروط را با ذكر «هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور» پذیرفته است چون واژه (هر) از ادات كلی است و تنها مستثنای آن“ شرط خلاف مقتضای عقد است. این تصور به بداهت عقل مردود است، زیرا به طور مسلم قانونگذار،. نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می دهد و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط فاقد فایده و نفع عقلائی تجویز می كند چنانكه بطلان شرط خلاف قانون در ماده 1069 بیان شده بدین شرح كه:«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولی در نكاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است، مشروط بر اینكه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است كه اصلا مهر ذكر نشده باشد»، كه علت بطلان شرط فسخ مغایرت آن با قوانین آمره است چون موارد فسخ نكاح در مواد 1121 الی 1132 قانون مدنی معین است و این مواد از قوانین آمره است وشرط خیار با مواد مزبور مغایرت دارد، یا در ماده 1081 مقرر شده است:«اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»كه بطلان این شرط نیز به لحاظ فساد آن به علت مغایر ت با قانون است چون انحلال نكاح تنها باطلاق و فسخ كه موارد آن معین است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نكاح نیست.گاه مواردی مطرح می شود كه وجود یا عدم مغایرت شرط با قوانین آمره مورد تامل است از جمله: اگر در عقد شرط شود كه زن نفقه خود را ساقط نماید و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد، بعضی از حقوقدانان معتقدند چون نفقه زن در نكاح دائم شوهر است اسقاط آن خلاف قوانین آمره و شرط باطل است. به نظرمی رسد قبول چنین شرطی بلااشكال باشد، چون درست است كه نفقه تكلیف شوهر است ولی این تكلیف تا زمانی است كه زن از حق دریافت نفقه صرفنظر نكند ولی همین كه زن حق خود را از این نظر ساقط كرد، برای شوهر تكلیفی نخواهد ماند و چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست.یا گفته اند كه كه اگر در عقد شرط شود كه شوهر با زن نزدیكی نكند، شرط صحیح است كه به نظر می رسد چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلكه محتملا خلاف مقتضای عقد است چون هدف و مقصود از نكاح، زوجیت و تناسل است كه:«تنا كحوا تناسلوا » و لازمه زوجیت نزدیكی است و هدف از نكاح نزدیكی مشروع است و شرط خلاف آن“، خلاف مقتضای عقد به نظر می رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلما خلاف قانون آمره و باطل است.

[ال یاسین]

نظرات فقهی در شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح

پس از تبیّن و بیان شروط و اقسام آن و اینکه کدام یک از شروط در نکاح باطل و یا مبطل هستند و یا بطور کلی درعقد نکاح کدام شروط موضوعیت دارند، وارد بحث اصلی شده با طرح چند سؤال موضوع را دنبال می نماییم
آیا چنین شرطی از حیث عدم مغایرت آن با کتاب و سنت و مقتضای عقد صحیح است؟ و نیزاین شرط اثر حقوقی دارد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به این سئوال، اثر وضعی و حقوقی تخلف زوج از چنین شرطی چه خواهد بود؟آیا چنین شرطی موجب میگردد که قدرت شرعی و سلطنت از زوج سلب گردد؟هرگاه زوجه در ضمن عقد نكاح شرط كند كه زوج زن دیگری نگیرد، این شرط چه حكمی دارد؟ درخصوص چنین شرطی در فقه، نظریات مختلف ارائه گردیده است كه به سه نظر عمده اشاره می گردد.

• اول: چنین شرطی فاسد و مفسد عقد است.
• دوم: شرط مزبور فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
• سوم: شرط مزبور صحیح است ولی ازدواج مجدد زوج را باطل نمی كند و چنانچه زوج تخلف كند و مجدداً ازدواج نماید ازدواج مزبور صحیح است.
• چهارم: شرط مزبور صحیح است و از ازدواج مجدد جلوگیری می نماید و چنانچه زوج مجدداً ازدواج نماید، ازدواج مزبور باطل است.

میان فقهای معاصر تنها مرحوم آیت الله حكیم: در منهاج الصالحین می گوید:« ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النكاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به، بل لو تزوج لم یصح تزویجه» . «و جائز است كه زوجه شرط كند علیه زوج در عقد نكاح یا عقدی دیگر كه مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلكه چنانچه ازدواج نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است».

1. فقهایی كه شرط مزبور را باطل می دانند
   الف) استدلال:
   «شرط عدم ازدواج مجدّد» در عقد نکاح را بعضی علمای اسلام، شرطی باطل و غیر معتبر دانسته اند.
   1/الف ) دلائل فقهای اهل سنّت:
   بعضی از اهل سنّت با این استدلال که عقد آن را اقتضا ندارد، و جمعی با این تصوّر که اصل، در معاملات و عقود و شروط بر فساد است تا دلیلی بر صحّت اقامه شود، به فساد و بطلان این چنین شرطی رأی داده اند.
   2/الف) دلائل فقهای امامیه
   بیشتر فقهای امامیّه نیز شرط مذکور را باطل و شرطی مخالف با کتاب (قرآن مجید) به حساب آورده اند.
   فقهای امامیّه می گویند شرطی باطل است که نامشروع (مخالف با کتاب و سنّت) باشد.
   پس شرطی که فاقد خصوصیّات و شرایط لازم شرعی و عقلی باشد نامشروع و در نتیجه باطل و غیر مؤثّر است.
   با توجه به آنچه ذکر شد و معلوم گردید بعضی از شروط هر چند در عقد لازمی هم تعهّد شده باشد باطل و غیر معتبر است؛ حال این سؤال مطرح است که آیا «شرط عدم ازدواج مجدّد ضمن عقد نکاح» شرطی صحیح و معتبر است و یا باطل و غیر مؤثّر. یعنی اگر زوج به نفع همسر منتخب خود تعهّد کند ازدواج دیگری نداشته باشد. آیا این شرط و تعهّد که نموده به دلیل «المسلمون عند شروطهم» شرعاً معتبر و واجب الوفاست و یا شرعاً باطل و غیر معتبر و بی اثر خواهد بود.
   ب) نظرات:
   1/ب) فقهای شیعه (امامیه)

[ال یاسین]

اکثر بزرگان از فقها، این چنین شرطی را باطل و بی اثر و غیر معتبر دانسته وفای به آن را لازم نمی دانند، در زیر به نظرات جمعی از فحول علمای اسلامی اشاره می شود:

1. شیخ طوسی: «وَ لا یَتَسَرّی عَلَیها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها، فَهذا شَرْطٌ باطِلٌ»
   ترجمه: چنانچه زوج ضمن عقد ازدواج به نفع همسر خود شرط کند که با وجود او کنیزی برای معاشقه نداشته باشد و نیز همسر دیگری انتخاب ننماید، این چنین شرط و تعهّدی باطل و بی اثر است.
2. محقّق اوّل: «اِذا شَرَطَ فی الْعَقْدِ ما یُخالِفُ الْمَشْرُوعَ مِثْلُ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها اَوْ لا یَتَسَرّی بَطَلَ الشَّرطُ»
   ترجمه: هرگاه زوج ضمن عقد ازدواج، شرطی را که نامشروع باشد تعهّد کند، آن شرط و تعهّد باطل است. مثل این که شرط کند با وجود همسری که انتخاب می کند زن دیگری نگیرد و نیز کنیزی برای معاشقه نداشته باشد، این چنین شرطی باطل است. (محقّق برای شرط باطل، تعهّد به ترک ازدواج را مثال آورده است.)
3. علاّمه حلّی: «قالَ ابنُ حَمْزَة: الشّرطُ الّذی لا یَقْتَضیهِ العَقْدُ او یُخالِفُ الْکِتابَ وَ السُنّةَ یَبْطُلُ الشّرطُ دونَ الْعقدِ وَ هِیَ تِسْعَةُ: اِشْتراطها عَلَیهِ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها فی حَیاتِها اَوْ بَعْدَ وَفاتِها. وَ لا یَتَسَرّی»( )
   ترجمه: ابن حمزه می گوید: شرطی که عقد، آن را اقتضا نکند یا مخالف کتاب و سنّت باشد باطل است ولی خود عقد باطل نیست و شروط باطل نُه تاست: 1- زنی علیه شوهرش شرط کند تا زنده است یا حتّی بعد از فوت او همسری نگیرد و … (بنابراین شرط ترک ازدواج را از شروط باطل شمرده است.)
4. شهید اوّل: «فَلَوْ شَرَط ما یُخالِفُهُ لَغی الشّرطُ، کَاشْتِراطِ اَنْ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها اَوْ لا یَتَسَرّی»
   ترجمه: اگر ضمن عقد نکاح شرطی که مخالف شرع است تعهّد شود، این چنین شرطی لغو و باطل است، مانند اشتراط ترک ازدواج مجدّد با وجود همسر منتخب و یا گرفتن کنیزی برای معاشقه (شهید (ره) شرط ترک ازدواج مجدّد را مخالف شرع و بی اثر دانسته است.)
5. شهید دوم در شرح عبارت بالا فرموده: «اَمّا فَسادُ الشّرطِ حینَئِذٍ فَواضِحٌ لِمُخالِفةِ الْمَشروعِ …»
   ترجمه: فساد این چنین شرطی به دلیل این که با شرع مخالف است امری روشن است.
6. صاحب جواهر در شرح کلام محقّق اوّل: «یبطل الشرط» گوید: «یبطل الشّرط اتّفاقاً کَما فی کَشْفِ اللثامِ وَ غَیْرهِ لقولهِ (ص): مَنِ اشْتَراطَ شرطاً سِوی کِتاب اللهِ فَلا یجَوز لَه وَ لا عَلَیهِ …»
   ترجمه: در این که چنین شرطی باطل است همان طور که در کشف اللثام و غیر آن آمده، اتفاق نظر وجود دارد. زیرا پیغمبر فرمود: هر کس شرطی مخالف کتاب خدا را تعهّد کند آن شرط باطل است، نه به نفع او نافذ است و نه به ضرر او.
7. بعضی از فقها به استناد آیات و روایاتی، بطلان اشتراط عدم تزویج ضمن عقد ازدواج را امری مسلّم دانسته و تعهّد به عدم ازدواج مجدّد را شرطی مخالف با کتاب خدا به حساب آورده اند، با این استدلال که در قرآن مجید آیه سوم سوره نساء آمده است:
   «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع». پس شرط عدم ازدواج مجدّد، مخالف با حکم الهی است و پیغمبر (ص) فرموده: «المسلمون عند شروطهم الاّ کل شرط خالف کتاب الله» یعنی مسلمانان وظیفه دارند به هر شرطی پای بند باشند مگر این که شرط مخالف با کتاب خدا باشد.
   به هر حال این توجیهات که مختصراً به آن اشاره شد دلیلی است روشن که بطلان شرط عدم ازدواج مجدّد را
   امری قطعی و مسلّم می دانسته اند لذا به این چنین توجیهاتی متوسّل شده اند.
   پس اجلّه فقهای امامیّه شرط مزبور را باطل می دانند.
   2/ب) نظرات فقهای سنّی (عامه)
   علمای اهل سنّت نیز غالباً بر این عقیده اند که شرط عدم ازدواج مجدّد در عقد نکاح از شروط باطل و غیر معتبر است.
8. ابن قیّم در اعلام الموقعین( ) می گوید: «قالت الحنفیّة و المالکیّة و الشافعیّة: اذا شرطت زوجة ان لا یتزوّج علیها … فهو شرط باطل» یعنی حنفیّه و مالکیّه و شافعیّه گویند هرگاه زنی شرط کند که شوهرش با وجود او ازدواج دیگری نکند . این شرط باطل است.
9. شوکانی می گوید: «وَ الصُّلْحُ الّذیِ یُحَرِّمُ الحَلالَ کَمُصالَحَةِ الزَّوْجةِ لِلزّوجِ عَلی اَلاّ یُطَلِّقَها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها»
   ترجمه: مصالحة زوجه با زوج به این که او را طلاق ندهد و با وجود او زنی دیگر نگیرد از نوع صلحی است که حلال را حرام می سازد.
   یعنی تعهّد بر عدم ازدواج مجدّد حرام است و مصالحه بر آن از آن قبیل صلحی است که حلال را حرام کرده است، پس باطل است.
10. کثیری از علمای اهل سنّت این چنین شرطی را از شروط باطل می شمارند. ابن قدامه پس از این که شرط عدم ازدواج مجدّد را به مانند شروطی دیگر صحیح و معتبر می داند، می گوید: «کسانی چون زهری و قتاده و هشام بن عروة و مالک و لیث و ثوری و شافعی و ابن منذر و اصحاب رأی این قبیل شروط را باطل می دانند.
    و ابوحنیفه و شافعی معتقدند که عقد ازدواج باطل نمی شود ولی مهر فاسد می گردد و در نتیجه باید مهر المثل داده شود …»
    پس مذاهب اربعه در این مسأله اختلاف نظر دارند حنفیة و شافعیة این نوع شرط را باطل و عقد نکاح را صحیح دانسته معتقدند باید مهر المثل پرداخت شود، مالکیها بنابر آنچه از کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة (4/88) فهمیده می شود این چنین شرطی را مکروه می دانند و چنانچه شرط شده باشد وفای به آن را مستحب می شمارند.
11. حنبلی ها بنابر تصریح ابن قدامه در کتاب المغنی (7/13) این چنین شرطی را صحیح و معتبر و واجب الوفا می دانند و تصریح دارند که اگر زوج به شرطی که قبول کرده وفا نکند زوجه حق فسخ خواهد داشت.

[ال یاسین]

مستندات قائلین به بطلان شرط عدم ازدواج مجدّد

الف : مستنداتی که اهل سنّت اقامه کرده اند:
ابن قدامه در کتاب المغنی گوید: قائلین به بطلان این قبیل شروط در مقام استدلال

• اوّلاً: کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمود: «کُلّ شَرطٍ لَیْسَ فی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ وَ اِنْ شَرِطَ مِأةَ شَرْط»( ) یعنی هر شرطی در کتاب خدا نباشد باطل است گرچه صد شرط باشد. آن گاه می گویند: این قبیل شروط در کتاب خدا نیست و شریعت آن را اقتضا نمی کند پس باطل است.
• ثانیاً: این کلام رسول خدا را شاهد آورده اند که فرمود: «اَلمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ اِلاّ شَرْطاً اَحَلَّ حَراماً اَو حَرّمَ حَلالاً» یعنی مسلمانان باید به شروط و تعهّدات خود پای بند باشند مگر این که آن شرط حرامی را حلال و یا حلالی را حرام نماید. و می گویند: این شروط حلالی را که ازدواج و یا مسافرت است حرام می کند.( اصالة الفساد درعقود و معاملات وشروط و.....)
• ثالثاً گفته اند: مصلحتی وجود ندارد.

ابن قدامه در جواب می گوید: «قوله (ص) کُلُّ شَرْطٍ لَیْسَ فِی کِتابِ اللهِ فَهُوَ باطِلٌ ای لیسَ فی حُکْمِ اللهِ وَ شَرْعِهِ، و هذا مَشْروعٌ وَ قَدْ ذَکَرْنا ما دَلَّ عَلی مَشروعیِّتهِ، عَلی اَنَّ الْخَلافَ فی مَشْروعیِّتِهِ، فَعَلی مَنْ نَفی ذلکَ الدَلیلُ».ترجمه: کلام رسول خدا (ص) که فرموده: هر شرطی در کتاب خدا نباشد باطل است اشاره است به این که هر شرطی در شریعت الهی نباشد باطل است و ما مشروعیّت این شرط را قبلاً اثبات کرده ایم و به فرض وجود اختلاف کسی که نفی مشروعیّت می کند باید دلیل بیاورد.توضیح این که: (چون در معاملات و عقود و شروط، اصل بر صحّت است ابن قدامه، اقامة دلیل را وظیفه نافیان صحّت می داند) و نیز ابن قدامه گوید: «وَ قولهم اِنّ هذا یُحَرِّمُ الْحَلالَ، قُلْنا لا یُحَرِّمُ حَلالاً و اِنّما یُثَبِّتُ لِلْمَرْاَةِ خِیارَ الفَسْخِ اِنْ لَم یَفِ لَها بِهِ»یعنی این که در بخش دوم استدلال گفته اند: این قبیل شروط حلالی را حرام می سازد اشتباه است، زیرا می گوییم این شرط، حلالی را حرام نمی کند بلکه فقط خیار فسخ را در صورتی که زوج به شرط خود وفا نکند برای زوجه اثبات می کند. و در جواب از قسمت آخر استدلال آنان گوید: «قَولُهُمْ لَیْسَ مِنْ مَصْلِحَةٍ قُلْنا لا نُسَلِّم ذلِکَ فَانَّهُ مِنْ مَصْلِحَةِ الْمَرأةِ وَ ما کانَ مِنْ مَصْلِحَةِ العاقِدِ کانَ مِنْ مَصْلِحَةِ عَقْدِه کَاشْتِراطِ الرِّهنِ وَ التَّضْمینَ فی الْبَیعِ …»ترجمه: این که گفته اند مصلحتی وجود ندارد قابل قبول نیست، زیرا در این اشتراط برای زن مصلحت وجود دارد و هر امری که برای عاقد دارای مصلحت باشد برای عقد او نیز مصلحت خواهد داشت، اگر این شرط باطل است شروطی مانند شرط افزودن بر مهر المثل و شرط این که مهر از غیر نقد بلد پرداخت گردد نیز باید باطل باشدو حال این که آنها را باطل نمی دانند.

[ال یاسین]

همان طور که ملاحظه می شود استدلالاتی که از علمای اهل سنّت در بطلان شرط عدم ازدواج مجدّد نقل شده ظاهراً مبتنی است بر اصالة الفساد در معاملات و عقود و شروط با این که در اصول الفقه خلاف آن را اثبات کرده اند و جمهور فقهای اسلام در معاملات از عقود و شروط، اصل را بر صحّت می گذارند. ابن قیّم هم در کتاب اعلام الموقعین بر این معنی اشاره دارد و ضمن بیان چهارمین خطای آنان می گوید: «اَلْخَطَأ الرّابعُ لَهُم، اِعتِقادُ هُمْ اَنَّ عُقودَ الْمُسْلِمینَ وَ شُرُوطَهُم وَ معامِلاتِهم کُلّها عَلی الْبُطلانِ حَتّی یَقُومَ دَلیلُ عَلی الصِحَّةِ فَاذا لَم یَقُمْ عِنْدَهُمْ دَلیلٌ عَلی صِحَّةِ شَرطٍ وَ عَقدٍ اَو مُعامَلَةِ اِسْتَصْحَبوا بُطْلانَهَ فَاَفْسَدوا بِذلِکَ کَثیراً مِنْ مُعاملاتِ النّاسِ وَ عُقُودِهِم وَ شُرُوطِهِمْ بِلا بُرْهانٍ مِنَ اللهِ بَناءً عَلی هذا الاَصْلَ، وَ جُمْهُورُ الفُقَهاء عَلی خِلافِهِ وَ اَنّ الاصلَ فی الْعُقُودِ وَ الشروطِ الصِحَّةً الاّ ما اَبْطَلهُ الشّارعُ اَو نَهی عَنه وَ هذا القولُ هُوَ الصَحیحُ. فَاِنّ الْحُکم ببُطلانَها حُکْمٌ بِالتّحریم وَ التاثیمَ وَ مِنَ الْمَعلومِ اَنّهُ لا حَرامَ اِلاّ ما حَرَّمَهُ اللهُ وَ رَسُولُهُ وَ لا تَأثیمَ اِلاّ ما اثم اللهُ وَ رَسُولُهُ بِهِ فاعَلهَ کَما اِنّهُ لا واجِبَ اِلاّ ما أوجَبَه اللهُ …»ترجمه: کسانی که قیاس را به طور کلی منکرند چهارمین خطا و اشتباه آنان این که همه عقود و شروط و معاملات مسلمین را باطل می دانند مگر این که دلیلی بر صحّت آن باشد. ولی چنانچه دلیلی بر صحّت شرط یا عقد یا معامله نباشد بطلان آن را استصحاب می کنند در نتیجه بدون هیچ برهان و دلیل الهی تنها به استناد همین اصل، بسیاری از معاملات و عقود و شروط مردم را فاسد و باطل می دانند. با این که جمهور فقها بر خلاف آن، اصل در عقود و شروط را بر صحّت می گذارند مگر این که شارع آن را باطل کرده و از آن نهی نموده باشد و قول صحیح هم همین است و بدون تردید، تحریم و تأثیمی نیست مگر به حکم خدا که عملی را حرام کرده و فاعل آن را گناهکار شمرده باشد و نیز واجبی نیست مگر این که خدا آن را واجب کرده باشد.ابن قیّم اضافه می کند: «فَالاَصْلُ فی الْعِباداتِ البُطلانُ حَتّی یَقُومَ دلیلٌ عَلی الاَمْرِ، وَ الاصْلُ فی الْعُقودِ وَ الْمُعاملاتِ الصحّةُ حتّی یقومَ دلیلٌ عَلی الْبُطْلانِ»ترجمه: اصل در عبادات تا زمانی که دلیلی بر آن نباشد فساد و بطلان است، ولی اصل در عقود و معاملات صحّت است مگر اینکه دلیلی بر فساد و بطلان وجود داشته باشد.خلاصه: مذاهب ثلاثه و همچنین دیگر مانعین دلیل معتبری که بتواند عموم «اَلْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» را تخصیص دهد ندارند. و این احتمال که این عمومات نسخ شده و یا به بعضی از عهود و شروط مخصوص باشد، احتمالی غیر موجّه است.به هر حال از مذاهب اربعة اهل سنّت تنها حنابله این قبیل شروط را صحیح و معتبر و واجب الوفا می دانند که در این جا به قول ابن قدامه اشاره می شود: «اِنّ الشُّروطَ فی النِّکاحِ ثَلاثةٌ: اَحَدُها ما یَلْزَمُ الوفاءُ بِهِ وَ هُوَ ما یَعُودُ اِلَیها نَفْعُهُ وَ فائِدَتُهُ مِثْل اَنْ یَشْرطَ لَها اَنْ لَها اَنْ لا یُخْرِجُها مِن دارها اَو بَلَدِها اَو لا یُسافِرَ بِها وَ لا یَتَزَوَّجَ عَلَیْها وَ لا یَتَسَرّی عَلَیْها فَهذا یَلزِمه الوَفاءُ لَها بِهِ وَ اَنْ لَمْ یَفعَلَ فَلَها فَسْخَ النّکاحِ ثمّ قال: یُرْوی هذا عَنْ عُمَرِ بن الخَطّابِ وَ سَعَدِ بنِ ابی وَقّاصِ وَ معاویة وَ عمرو بنِ عاص و به قال شرُیحٌ وَ عمرُ بن عَبدالعَزیزِ وَ جابر بن زیدٍ وَ طاووسَ وَ الاوزاعِی وَ اِسْحاقُ»ترجمه: شروطی که ضمن عقد نکاح به آن تعهّد می شود سه نوع است: یکی از آن سه نوع شروطی است که وفای به آن واجب و لازم است و آن در صورتی است که با آن شرط، نفع و فایده ای به زوجه بر می گردد، مانند شرط عدم اخراج زوجه از شهر و دیارش و یا شرط نبردن او به مسافرت و یا شرط عدم ازدواج زوج با زنی دیگر و یا کنیزی برای معاشقه به عنوان سوگلی نداشته باشد. وفای به این نوع شروط لازم و واجب است و اگر زوج به آن وفا نکند برای زوجه حق فسخ عقد نکاح ثابت می گردد.

[ال یاسین]

ابن قدامه در مقام اثبات صحّت و اعتبار این قبیل شروط می گوید: «وَ لنا قولُ النّبی (ص): اِنّ أحقَّ ما وَفیّتُم بِهِ مِنَ الشُروطِ ما اسْتَحْلَلْتُم مِنَ الْفُروجِ. رواه سعید، فی رِوایةٍ انَّ احقَّ الشّروطِ اّنْ تَوفّوا بِها ما اَسْتَحْلَلْتُم بِهِ الفُرُوجَ. متفقٌ علیه و ایضاَ قوله (ص): اَلْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ و لانّه قَولُ الصّحابّة. روی الاَثرمُ بِاسْنادِهِ اَنّ رَجُلاً تَزَوَّجَ امرَاَةً وَ شَرَطَها دارَها ثُمّ اَرادَ نَقلها فَخاصَموه اِلی عُمَر فقال: لَها شَرطَها. فَقالَ الرّجل: اِذا تُطَلّقینا فقالَ عَمَرُ: مَقاطِع الحقوقِ عِنْدَ الشّروطِ وَ لانّه شَرْطٌ لَها فیهِ مَنفعةٌ وَ مقْصُودٌ مِن النّکاحِ وَ کانَ لازماً کَما لَوْ شَرَطَتْ علیهِ زیادَةَ الْمَهْر او غیرَ نَقْدِ البلدِ»ترجمه: دلیل ما بر صحّت این شروط نخست کلام رسول خدا (ص) است که فرمود: بهترین شروط و تعهّداتی که باید به آن وفا کنید، همان تعهّداتی است که در راه حلیت استمتاعات زناشویی سپرده اید. این حدیث را سعید روایت کرده است. و در روایت دیگر آمده: سزاوارترین حق و شرطی که به آن گردن نهاده اید شروط و تعهّدی است که در راه حلّیّت زناشویی پذیرفته اید. این روایت روایتی است متفق علیه. به علاوه پیغمبر فرمود: مسلمانان باید به شروط و تعهّدات خود پای بند باشند. در ثانی گوییم: قول به صحّت این شروط، عقیدة صحابه رسول خداست و اثرم مسنداً روایت کرده است که مردی در عقد ازدواج شرط کرده بود زن در خانه خودش بماند. ولی پس از مدّتی تصمیم گرفت زن را از آن خانه منتقل کند. این موضوع به عمر ارجاع شد او گفت: شرط مربوط به زن باید رعایت شود، مرد گفت: در این صورت او مرا طلاق می دهد. عمر در جواب گفت: حقوق اشخاص طبق شروط و تعهّداتشان قطعی و مشخّص می گردد.دلیل دیگر این که به نفع و مصلحت زوجه شرطی تعهّد شده که با مقتضای عقد نکاح منافاتی ندارد پس رعایت آن لازم است. نظیر این که مهریه زن بیش از مهر المثل شرط شود یا مهریه ای غیر نقد بلد تعهّد شود. یعنی مورد شبیه آن شروطی است که صحّت آن را قبول دارند.کوتاه سخن این که حنبلیها شروطی از قبیل عدم ازدواج مجدّد را صحیح و واجب الوفا می دانند و در برابر حنبلی ها، و آن عده از علمای اهل سنّت که حکم به بطلان کرده اند دلیل قانع کننده ای اقامه ننموده اند و عدم صحّت آن دلایل از گفته های ابن قدامه و ابن قیّم روشن شد.