وضعیت حقوقی نوزاد متولد شده از رحم جایگزین قبل و پس از فوت والدین

[نازنین زینب]

5 ـ1ـ2ـ در صورتی که مادر جانشین، زن شوهردار باشد

شوهر کردن زن فقط مانع اجرای حق حضانت است و به هیچ‌وجه باعث سقوط حق نمی‌شود. در فرض دو مادری با در نظر گرفتن نظم عمومی و مصلحت و سعادت کودک، در قیاس بین خانواده‌ای که از زن و شوهری تشکیل‌شده که پدر و مادر طفل بوده و هر دو به شوق بچه‌دار شدن سبب به وجود آمدن بچه شده‌اند با خانواده‌ای که از زن و مردی تشکیل یافته که اگرچه زن مادر طفل است ولی همسر وی پدر طفل نمی‌باشد و نسبتی با وی ندارد، در می‌یابیم که مصلحت کودک ایجاب می‌کند که حضانت به عهده مادری باشد که همسر پدر طفل است؛ بنابراین در این وضعیت حق حضانت مادر حکمی نسبت به حق حضانت مادر جانشین دارای اولویت بوده و ارجح می‌باشد. بدین ترتیب تسلیم بچه در زمره تکالیف مادر جانشین در جهت اعمال حق اولویت مادر حکمی قرار دارد. (صمدی اهری، 1382، ص 140)

[نازنین زینب]

5 ـ2ـ ولایت قهری

یکی از آثار نسب ناشی از حالت مادر جانشین، ولایت قهری است. ولایت در لغت به معنی حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری‌دادن، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری و اضطراری است. ولایت در اصطلاح حقوقی عبارت از سلطه و اختیاری است که قانون به جهتی از جهات به شخصی در رابطه با انجام امور مربوط به غیر می‌دهد؛ به کسی که این سمت را دارد، ولی گویند و ولایتی که به حکم قانون اعطاء شده است، اصطلاحاً «ولایت قهری» نامیده می‌شود.

[نازنین زینب]

ماده 1181 ق.م در مقام تعیین اولیاء قهری برآمده و به متابعت از فقه امامیه ولایت قهری را منحصر در پدر و جد پدری می‌داند. این دو در ردیف یکدیگر بوده و هر یک مستقیماً حق ولایت را دارا می‌باشند. بدین ترتیب در حقوق کنونی ما مادر ولایت قهری بر کودک ندارد. لیکن در عصر جدید با سست شدن نظام پدرسالاری و رواج روزافزون خانواده هسته‌ای، نظام قانونی ایران اشکالاتی را پدید می‌آورد. با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکری بانوان، چه بسا بعد از پدر، مصلحت طفل در آن است که سرپرستی و اداره امور شخصی و مالی به مادر واگذار گردد، نه جد پدری. با توجه به نکات فوق، می‌توان به مادر نیز سمت ولایت اعطا نمود و او را در ردیف جد پدری قرار داد.(حمد الهی و روشن، 1388، ص 278)

[نازنین زینب]

بنابراین در حالت جانشینی در بارداری هم می‌توان گفت پدر حکمی در صورتی که در قید حیات بوده و اهلیت و شایستگی و توانایی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر به شمار آید و پدر ایشان یا زن صاحب تخمک که به عنوان مادر قانونی شناخته‌شده، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت پدر حکمی در اداره امور صغیر، یا فوت پدر حکمی، حق ولایت به هر یک از جد پدری یا مادر تعلق گیرد.

[نازنین زینب]

5 ـ3ـ نکاح

رابطه حقوقی کودک ناشی از صاحب رحم جایگزین با اختلاف مبانی متفاوت است. برخی از محققین می‌گویند: حکم رضاعی بر او بار می‌شود و در نتیجه بین او و بچه محرمیت و حرمت نکاح به وجود می‌آید، همان‌گونه که در قرابت رضاعی این حالت وجود دارد.البته چنین حکمی در قرآن و سنت و مباحث فقهی سابقه‌ای ندارد، ولی حال که چنین پدیده‌ای مصداق خارجی پیدا کرده، بعید نیست بتوان گفت: از آنجا که رحم زن در دوران تکون برای جنین مانند پستان‌های او در دوران رضاع و شیرخوارگی است که موجب تغذیه جنین بوده؛ بنابراین مادر رضاعی، مادر حقیقی و حقوقی نیست و تنها مادر حکمی است که نسبت به فرزند فقط محرم می‌باشد، در اینجا هم که ملاک قوی تر است حداقل حکم قرابت رضاعی برقرار می‌شود. به بیان دیگر ملاک و ضابطه رضاع؛ یعنی روییدن گوشت و محکم شدن استخوان در اینجا نیز وجود دارد و در نتیجه می‌توان احکام رضاع را جاری کرد[5].

[نازنین زینب]

پس زن پذیرای جنین نیز مادر حقیقی و حقوقی جنین نیست بلکه به دلیل تغذیه رحمی مادر حکمی و محرم اوست. (حمد الهی و روشن، 1388، ص 199)
مع‌الوصف به عقیده برخی از فقها استنباط مزبور در ملاک گیری، قدری دور از احتیاط و شبیه قیاس به نظر می‌رسد؛ زیرا درست است که نمو جسمانی طفل از زن به عنوان ضابطه و یا حتی در سطح علت مصرحه حکم نشر حرمت معرفی شده است، ولی منشأ این نمو در فقه و همچنین در ماده 1046 ق.م. شیر است نه مواد درونی دیگری که طفل در مراحل جنینی برای تکامل جنینی خود، از آن استفاده می‌کند. مضافاً بر آنکه مطلق تغذیه از شیر مرضعه؛ سبب تحقق خویشاوندی رضاعی و نشر حرمت نیست؛ بلکه همان طور که ماده 1046 ق.م. مقرر می‌دارد، باید شرایطی را از قبیل به وجود آمدن شیر از حمل مشروع، مکیدن آن از پستان و یکی بودن فحل را دارا باشد.(حمد الهی و روشن، 1388، ص 200)

[نازنین زینب]

بدین ترتیب تا زمانی که معلوم نشود که علت قرابت ناشی از شیر، مطلق نمو جسمانی طفل از زن است و یا در صورت اثبات این امر که علت قرابت ناشی از نمو جسمانی مقید به شرایط خاصی از جانب شارع است تا ملاک این شرایط به وجه قاطع و یا به ظن متأخم محرز و مسلم نگردد، نمی‌توان به کمک وحدت ملاک و یا به استناد مفهوم اولویت، حکم قرابت رضاعی را نسبت به باروری جانشینی جریان داد. از نظر روش اصولی نیز با توجه به اصولی؛ مانند اصل عدم حرمت و قرابت، حکم به تحقق خویشاوندی بین طفل و مادر جانشین، موجه به نظر نمی‌رسد. هر چند که از لحاظ وجدانی و اخلاقی نیز این امر قابل‌قبول نیست که مثلاً کودک ناشی از حالت مادر جانشین بتواند، قانوناً با زنی که مدتی در رحم خود پرورش داده است ازدواج کند. (حمد الهی و روشن، 1388، ص203)

[نازنین زینب]

پذیرش هر کدام از نظرات ابراز شده آثاری را به دنبال خواهد داشت و از نظر حقوقی نیز اخذ نتیجه متفاوت خواهد بود و پاسخ متفاوتی را می‌توان یافت. در این مسئله جدید که از دایره دانش زیست‌شناسی و پزشکی وارد دنیای حقوقی شده، اظهارنظر قطعی چندان آسان نیست و در جوامع مذهبی نیز ابراز نظر با مشکلات بیشتری همراه خواهد بود. در عمل نیز موضوع در مراجع قضایی ایران مطرح نشده تا رویه قضایی بتواند به سؤالات مربوط به این موضوع پاسخ قضایی دهد و راه گشا باشد. با وجود این مشکلات شاید بتوان گفت مادر جایگزینکهطفل،نهماهازشيرهج اناو و خوناوتغذيهنمودهوبالتبعآنر شدونموکردهاستبهطريق اوليمادررضاعيطفلمنسوبشودو بينآن‌هاصرفاًمحرميتو بهتبعآنممنوعيتدرنکاحکه تنهااثرنسبرضاعيمی‌باشدون� � ارثبردنازيکديگرونهحقحضانت داشتنبرفرزندونهسایر آثارنسبقانونيکهبينهرپدروم ادروفرزندآن‌هاوجوددارد، ايجادشود.

[نازنین زینب]

6 ـ تمتع کودک ناشی از رحم جایگزین از حقوق مدنی پس از فوت والدین

مسئله‌ای که در اینجا به ذهن وارد می‌شود این است که چنانچه در حالت جانشینی در بارداری به وسیله ابزار پزشکی اسپرم از پدر حکمی و تخمک از مادر حکمی اخذشده تا به مادر جانشین منتقل گردد و قبل از امتزاج اسپرم با تخمک در محیط آزمایشگاه و یا در داخل رحم جانشین، یکی یا هر دو نفر از والدین حکمی فوت کنند و عمل تلقیح پس از فوت انجام شود، حمل مزبور می‌تواند از حقوق مدنی متمتع شود؟ و آیا از صاحب اسپرم یا تخمک ارث می‌برد؟

[نازنین زینب]

ماده 875 ق.م بیان می‌دارد: «... و اگر حملی باشد در صورتی ارث می برد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد». برابر این ماده شرط وراثت حمل، انعقاد نطفه در زمان فوت مورث و زنده متولد شدن طفل است؛ بدین ترتیب نظر به این که توارث یکی از حقوق مدنی است می‌توان گفت که تمتع حمل از حقوق مدنی از زمان انعقاد نطفه آغاز می‌گردد البته مشروط بر اینکه زنده متولد شود.از ماده بالا فهمیده می‌شود که هرگاه در حین فوت مورث، نطفه منعقد نشده باشد خواه آنکه هنوز اسپرم و تخمک وارد رحم نشده‌اند یا شده‌اند ولی اختلاط حاصل نگردیده، توارث محقق نمی‌شود و جنین از مورث ارث نمی‌برد. (امامی، ج3، به نقل از نایب زاده،1380، ص 373)
بنابراین در حالت جانشینی در بارداری حمل مزبور از صاحب اسپرم یا تخمکی که در حین تلقیح فوت نموده بوده است، ارث نمی‌برد زیرا ترکه به فوت مورث به ورثه موجود حین الفوت منتقل می‌شود و جنین به معنای «تخمک بارور شده» در حین موت موجود نبوده است فلذا تمام ترکه به ورثه موجود در حین فوت مورث می‌رسد.